德沃金关于“全有或全无”问题的观点是以就特定议题只能有一个法律要求且法律规则的要求等同于法律的要求为前提的。这几乎堵死了德沃金为原则在法律中寻找某种位置的路。解决这个理论不是本文的主要目标。这个问题在早期的《认真对待权利》中已在酝酿，在中期的《法律帝国》中得以全面解决。

早期德沃金的理论困境

马默还原论的混乱和错误的。无论是自己的正面论证，还是对对手理论的批评，都是如此。他没有弄清楚还原这种活动的本性，也没有弄清楚还原的对象是什么，还不清楚自己的“解释”相对于法律实践现象所处的位置。

马默错误和混乱的还原论


## 前言

马默在“[What Is Law and What Counts as Law? The Separation Thesis in Context](https://www.douban.com/note/835051937/)”（in _The Cambridge Companion to Legal Positivism_, chap. 20)开头虚构了一个大萨满的故事。这个故事包含了为理解法律性质问题所需要的几乎所有重要的结构和方面。马默在几乎所有这些方面都存在错误。这篇文章，我重点处理该故事涉及的法律有效性概念。马默的这篇文章的核心也正是这个概念，追随加德纳，他认为法律实证主义关心的核心问题是，在一个给定的社会，一项规范或规则在法律上有效的条件是什么，他认为奥斯丁创立的法律实证主义传统的理论抱负是为这个条件提供一种完全的还原论解释，即将法律有效性的条件还原为特定的社会的人们的行为和态度。然而，对有效性与规范性概念的混淆，损害了马默对法律实证主义(至少是边沁-奥斯丁传统)的理论动机和焦点的解读。马默的这篇文章还涉及许多其他严重的问题和错误，比如对奥斯丁、哈特和德沃金深刻而全面的误读，以及对德沃金关心的 interpretation 和他自己和许多人关心的 explaination 的深刻混淆。这些我将在后面详细讨论。

## 大萨满的故事

> (LP) 在任何法律体系中，给定的一个规范是否在法律上有效，因而是否属于该体系的一员，取决于其来源(source)，而非其优点(merit)。

> 考虑一个小型部落社会，其中的人们相信，他们受到且应当受到他们的祖灵的指引。他们相信，大萨满是唯一与祖先沟通的人，因而将大萨满的指示视为他们的法律。现在，当考虑将 LP 应用于这个社会，你可能会认为存在问题。毕竟，对于这里的人们来说，大萨满是祖灵的通道(conduit)。换言之，大萨满的指示是法律，当且仅当大萨满传递了祖灵的意志。所以，如果对之存在任何疑问，比如如果人们开始懂得，大萨满是个骗子，人们就不会将他的**指示**视为**在法律上有约束力**的。他的指示不再会是法律。或者假设一种不同的怀疑逐步发展：假设人们开始怀疑他们是否受到祖灵的意志的约束，或者甚至怀疑祖灵是否存在。你可能会认为，这导致他们怀疑大萨满的**权威**。然后他们可能不再认为大萨满的指示是**在法律上有效**的。这会是对 LP 的反驳吗？毕竟，我们似乎看到，关于**正当性**(legitimacy)的信念如何影响到**法律有效性**。而正当性似乎取决于**优点**而非**来源**的考虑。

## 这个故事的一些假定

(1)这个故事假定，一个存在法律的社会，有以下基本结构，人们(或说法律受众)、权威(大萨满)、超越性存在(祖灵)。权威对超越性存在的传达是法律本身。权威于是就是在人们和超越性存在之间的通道或媒介。

(2)这个故事假定，一方面，人们需要通过直接受权威的指引来间接受超越性存在的指示，另一方面，人们能够确定权威是不可靠的。

(3)这个故事假定，法律有效性是相关的要求所具有的超越性存在的指示的属性。

## 这些假定的问题

第(1)点基本上是正确的。权威的确是人们和超越性存在之间的媒介。但要注意，权威的性质、功能和产生是怎样的。首先，人们 p 相信自己被超越性存在 t 所指引，但 t 是不明白易懂或能直接获得(这一点奥斯丁说的很明白：人们都受上帝法指引，但上帝法往往不被明示，需要借助功利原则这个中介，而实在法是人们和功利原则之间的中介，因为功利原则往往对于个人也是不被明示或不可轻易获得的)。换言之，p 有大致关于 t 的观念，但没有确切的想法，因此需要权威 a 的辅助。人们对权威 a 的基本想法是，它有一种能力或性质，即更正确地传达 t 的指示。这样的关于 a 的信念的建立，需要经历一个经验归纳的过程：人们通过捕捉到 a 的一些特征，来推导 a 是有可能更正确传达 t 的东西。(参见我在《[关于权威的几个问题](/blog/problems-of-authority)》中的讨论。)在这里，要记住，由于人们无法直接获得 t，并将 t 的指示与 a 的指示直接对照，所以，所谓 a 更有可能正确传达 t，只能由某种其他的标记提供证明。法律的产生和建立，主要是为了寻求可靠的标记。

有鉴于此，第(2)点就显得有些草率了。人们在何种意义上发现大萨满是一个骗子？如果说通过对照大萨满的指示与超越性存在的指示，发现它们不一致，因而发现大萨满是个骗子，这肯定是错误的。人们只能在如下意义上发现大萨满是一个骗子，比如大萨满宣称自己拥有某种能力或特征，这种能力或特征被人们相信可以连接超越性存在(祖灵)，但后来人们发现大萨满没有这种能力或特征，或者人们发现这种能力或特征并不足以连接超越性存在。有两个问题，第一，大萨满的权威的陨落，并不是人们直接与祖灵对话的结果，它只与关于祖灵的标记有关。第二，当人们发现如上情况时，并不立即使得大萨满的指示不再具有法律上的效力。因为法律有效性不是超越性存在的指示的属性，而恰恰是权威的指示的属性。我们不妨说，法律的规范性不同于超越性存在的指示的规范性。这是两种规范性。当大萨满及其所在的阶层能够继续维持秩序，成功大规模对违背自己的指示的人实施制裁，且该社会没有在这方面做出超出大萨满的成效的人群(标志是，可以惩罚大萨满及其所在阶层)，那么大萨满的指示依然是有法律效力的。法律效力是一个人工制品，它是当社会中的一些人将其规范性陈述(体系)拓展到全社会，并普遍现实化后，人们鉴于这个事实归属给这些规范性陈述的一种属性。换言之，当这些规范性陈述能够被普遍现实化，这些规范性陈述就有了有效性。

因此，第(3)点，特别是在“如果对之存在任何疑问，比如如果人们开始懂得，大萨满是个骗子，人们就不会将他的指示视为在法律上有约束力的”这句话中，马默暗示法律有效性与超越性存在的指示的属性是同一的，这就完全是错误的。当人们说一个规则或者规范在法律上无效，人们的意思是，法律权威当局不会执行它，或者它不是权威当局的指示，而不是，它在**道德上**是不被许可的，或者它的要求的确**根本上**是我们不应当去做的（当然，这恰恰是反实证主义者格林伯格的想法，参见格林伯格：《[标准图景及其不满](https://www.douban.com/note/832011610/)》第 3.2.1 节，格林伯格将法律义务视为通盘考虑的义务，是道德义务的子集，甚至比一般道德义务还要强），后面这些意思指向权威以外的某种超越性存在的，显然超出了我们对法律有效性这个概念的使用。

## 有效性这个概念

有效(valid)这个词有合法、被许可、应当、凑效的意思。它的使用有一个双重结构以及一个背景：宣称的 x 和待实现的 y，以及使得 x 投向 y 的作为背景的事物的能力(power)。如果 x 能够投射到 y，则 x 就有效，否则就没有。简单说，在各种各样使用“有效”这个词的场合，一方面是言语行为，一方面是现实事实。如果我问你，“你的许诺还有效吗？”我的意思是，你是否还愿意或者能够将你的许诺兑现，而兑现许诺意味着你将许诺的言语行为予以现实化。在许诺的言语行为 x 和现实化的 y 之间的投射，需要背景，要么是你的意愿，要么是你的能力。而且还要注意，背景不能无限扩大，把它当成全部环境。比如，你许诺赠送给我一只羊，但由于山体滑坡，你的羊全部丧生，且现在不可能买到羊，而且你的许诺也预设了，在你富足的时候愿意赠送给我一只羊。面对现在的环境变化，我继续问，“你的许诺还有效吗？”，是不合时宜的。因为有效问题意味着言语行为的主体和言语行为指向的待实现的事实之间的在一定“距离”上的投射：在给定的环境中，我能发出一个指向未来现实的 y 言语行为 x，而我有能力将 x 投射到现实 y 上（换言之，我使世界出现了一个符合 x 的内容的事态，关于“世界向语言的符合方向”(world-to-word direction of fit)，参见塞尔，还可以参见《[塞尔论意向性](https://www.douban.com/note/824036147/)》的简单讨论。)

如果 x 没有可能被投射到 y 上，有效性这个属性不会是 x 的属性。我称之为具有有效性属性的事物必须拥有的信念或言语的现实化能力条件。如果已经具备这种**事实性的**能力，但为什么多此一举赋予 x 以有效性这个**规范性的**属性呢？因为我们还关心事物 x 的这种能力与超越性事物 z 的联系，这将返过来确立我们对事物的 x 的性质的最终理解。x 这个属性标志着一种性质：x**实际上**联系(link)超越 x 的存在 z。

当我还没有赠送给你一只羊，你没有一只羊，这是一种事态(f1)，我的许诺意味着，将来会有另一种事态，你拥有一只羊(f2)。f2 就是 f1 的一种应然状态，将二者对照，就能看到“应当”的意义。你现在实际没有羊，而我所以许诺，是因为我认为，你应当有羊。我认为你没有羊的事态不是一个好的事态，而你有羊的事态是一个好的事态。我做出许诺，暗示我有实现 f1 向 f2 跨越的意愿和能力。而当我实际实现了，我自然会被认为拥有某种性质或能力，可以与 f2 所在的可能世界(f2 仅仅是该可能世界的其中一个事态)发生联系。

这个可能世界相对于我们的现实世界，是一个我们的世界应当“投向”的世界，我们可以用很多词来表达我们对这种世界的想法，比如它是好的世界，是标准世界，是彼岸世界，是最终世界，等等。在我们的世界中能与规范世界发生联系的东西，就可能有规范性。有效性是一种特殊的规范性，它是现实世界中的 x 将其言语行为现实化的能力所标示的属性。x 有这种能力，标示着 x 有有效性，x 有有效性，意味着 x 有联系规范世界的属性。如果规范性世界的事态本身被我们称之为规范性(不同的事态相对于我们的世界，分有这种属性)，则有效性显然不等同于规范性，而只是规范性的一种标示。

我们可以总结一下，有效性是由现实世界中的 x 将其言语行为现实化的能力所保证或标示的属性，该属性是 x 拥有联系规范世界的性质或能力的标示。所以，有效性发生在言语行为和现实事实之间的跨越的事情之间，是现实世界的事物的属性。与之相比，规范性不是现实世界的属性，而是规范性世界的属性。如果现实世界中有一种东西，能够使我们向着某种事态转变，则如果我们称它为规范性，也只是说，它的这个能力标示它联系着规范世界而已。

当我们谈论法律的规范性时，我们的意思是，当法律要求我们转向特定事态(y)，我们**应当**从现在的事态(x)转向该事态。当我们谈论法律的有效性时，我们的意思是，法律(或者更确切地说，法律背后的事物)有能力使我们从现在的事态(x)朝着它宣称的事态(y)转变，而且仅当它普遍持续实现，我们才认为它有效力。

## “道德有效性”这个说法是无聊的

当我们问，“这个道德要求是有效的吗？”我们等于是对道德问了一个法律式的问题，它意味着我们在问，这个道德要求的来源是什么？它因此属于什么体系吗？这个体系背后的力量是否保证了，其大多数规范都被实际遵循了？

道德(morality)本来就是一种对规范世界的事态的描述，当它被应用到现实世界的事态时，它提出了要求，我们应当从现在的事态转向规范世界的事态。道德总是存在于观念之中，它本来就是人们对规范世界的事态的一种描述。因此，即使现实世界的事态与规范世界的事态完全不同，道德依然不受影响。

所以，道德概念的基本结构是，观念与规范世界的事态。与之相对照，有效性概念的基本结构是，现实世界的事物的言语行为所表达的规范性世界的事态与现实世界的事态。有效性总是与现实事态与规范事态之间的**实际**跨越有关。它是有能力实现这种跨越的事物的属性。有效性不能停留在单纯地要求，而必须有要求的现实化。但道德概念则只停留在要求之上。如果道德概念要以这种跨越的现实可能性为前提，那么它就没法占据等同于对规范世界的事态的纯粹和正确的描述的地位了。

因此，“道德有效性”是一个奇怪的说法，我可以说，我们并没有道德有效性这个概念。按照我们上面的分析，有效性是现实世界的事物的属性，拥有该属性标示着该事物可能联系着规范世界，可以说，连系着规范性。因此，谈论道德的有效性，无异于使道德降级，亦即，将其从规范性的要求降级到现实事物的联系规范性的属性。

当然，我们这里谈论的是 morality，对应 legality(在一定程度上，你可以把它等同于 validity)，而不是 morals(习俗)，或者社会道德之类的东西。这些必须以社会惯习的形式存在的东西，更接近法律(law)。我们现在关心的是抽象属性问题。

让我们来简单将道德和法律做个对比。当我向你提出一个要求，比如，“你应当孝敬父母，这是一项道德要求。”你的第一反应不是问，“这是谁说的？”而是想，“这种要求合理吗？”或者“这种要求根本上是我应当去做的吗？”一个道德要求的本质是，你应当从现实事态转向待实现的某种事态。因此对道德要求的思考总是，这种待实现的事态是不是应当的事态(或者哲学家更愿意说，是不是规范世界的一部分事态，当他们想象我们的现实世界之外有一种标准世界时，尤其如此)。换言之，你对道德要求的处理是考虑它的内容本身。现在请设想，我向你提出同样的要求，说“你应当孝敬父母，这是一项法律要求”。你的第一反应当然是问，“这是哪里的法律？”或者“这是不是我们社会的法律权威当局的指示或规定？”换言之，你的第一反应是探询该要求的来源而不是该要求的优点(好不好，值不值得，是不是真的应当如此，等等)。

## 法律有效性概念的要义

当我们探询一项要求的来源，一般而言，只要它确实是法律权威当局的要求，那么我们就认为它是有效的，无论其他人是否实际上按照要求去做。用我们上面的分析的语言说，不论该要求所表达的事态是否实际现实化。这听起来特别像道德要求。这是最为迷惑人的地方。限于篇幅，我就不详细谈论这个问题了。以下是一些要点。

第一，当一项要求有法律权威来源，它就会被认为是有效的，即使改要求没有被遵循。一个社会的法律体系是拥有共同社会事实来源的规范性陈述体系(加上一些社会惯习和实践)。

第二，这必须以权威当局的其他大部分要求是被遵循的为前提。

第三，一项要求是不是法律上有效的，是一个对象与体系之间的关系的问题。只要一项要求能够和其他要求共享相同的来源，则它就是该体系的一员，也因此就有效。

第四，但是这必须是以该体系的大部分成员(规范性陈述)都实际存在着对应的社会现实为前提。

第五，法律是这样一种东西，社会中的一些人将其规范性陈述体系普遍持续地现实化所产生的一种秩序和状态。

第六，只要在规范性陈述和社会现实之间的投射普遍持续存在，则我们拥有了有效性的概念。当我们拥有了有效性概念，我们就有了法律规范性的概念。法律的规范性是社会中的一些人的规范性要求可能联系着规范世界的属性。

第七，一方面，法律以其有效性(一种能力)联系着规范世界的规范性，另一方面，法律体系内部，有效性充当规范性的替身，亦即，只要一个法律体系持续运行，则法律的要求往往被直接等同于规范世界的要求，因此当说一项法律要求是有效的，人们也就表达了一种想法，该要求是应当的。这样，就存在法律体系内部的规范性问题：法律体系的持续运行给予了人们以行动理由。但是这种内部规范性是一种依赖外部因果性的人工规范性。外部因果性说的是，社会中的一些人使其规范性陈述体系普遍现实化的能力(power)。正是这种能力创造了一个体系，存在着言语行为向未来世界的投射。

## 结语

当一个规范性陈述体系实际大规模持续普遍现实化，则该规范性陈述体系中的规范更有可能正确表达了(或联系着)规范世界的规范，该规范性体系所实现的社会现实秩序，更有可能与规范性世界的秩序相符合。换言之，**实际**的东西(事实)更有可能是**应当**的东西(规范)的标记。我认为，寻求规范世界的规范和秩序的事实性标记，才是边沁、奥斯丁所建立的法律实证主义传统的理论动机。


马默虚构了一个大萨满的故事。这个故事包含了为理解法律性质问题所需要的几乎所有重要的结构和方面。马默在几乎所有这些方面都存在错误。这篇文章重点处理该故事涉及的法律有效性概念。

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