德沃金关于“全有或全无”问题的观点是以就特定议题只能有一个法律要求且法律规则的要求等同于法律的要求为前提的。这几乎堵死了德沃金为原则在法律中寻找某种位置的路。解决这个理论不是本文的主要目标。这个问题在早期的《认真对待权利》中已在酝酿，在中期的《法律帝国》中得以全面解决。

早期德沃金的理论困境

在区分两个法体系的问题上，内在观点可能是多余的，而这又引发了一个巨大的疑问，内在观点对于法体系的构成性作用是否被哈特过分夸大了。

哈特论宗主国与保护国的法体系


![H.L.A.Hart](/images/2021-12-23/1.jpg)

## 前言

“primary rules” 和 “secondary rules” 应该怎么翻译？当前流行的译法，“初级规则”和“次级规则”，在一定程度上误导了人们对二者性质和关系的理解。我觉得， “primary rules”译为“基本规则”，而“secondary rules”译为“次生规则”，会更好一点 。但这未必会避免产生新的方向的误导。

以下讨论仅仅是一个片断，用以说明 primary rules 和 secondary rules 原生与次生的关系。但我要提醒读者的是，对二者关系的这种说明，基本正确但过于简单。

**紧要的是看到，二者的关系不是纯粹的法律体系内部问题**。全面理解二者的关系，必须考虑整个法律体系与社会规则体系之间的关系问题，而不只是法律体系内部各种规则之间的关系问题。依照哈特的论述，primary rules 在法律体系形成之前就存在，只有 secondary rules 与法律体系的形成是同时的。primary rules 不单应被认为法律体系的基本规则，而且应被理解为社会规则体系的基本规则。primary rules 混合了两种身份：法律规则和其他社会规则（包括道德规则）。

这样理解它们之间的关系还是不够。按照哈特的论述，没有 secondary rules，就没有法律体系，因而也无所谓是否存在法律规则，正是 secondary rules 的引入，使得一些社会规则被鉴别为法律规则。但什么是鉴别？或者说，什么是承认？secondary rules 之所以被社会引入，是为了建立法律体系，法律体系所以被建立，是为了建立权威，权威是标记规范的事实性力量，它能够将某些特定的经验上可直接发现的行为宣布为识别、创造和适用不可经验上直接发现的**社会规则**的标记。

为什么说“**社会规则**”而不是“**法律规则**”？因为按照当前这种理解，要么人们认为社会规则无法被直接获得，或者人们关于它们的知识聚讼不已，要么人们在实施它们的问题上相互观望。**法律体系**的建立确立了某种权威，可以主张某些**事实**是社会应当遵从的**规范**——亦即社会规则——的某种标记、镜像或 icebreaker（针对前面最后一种情况）。结合我们之前对[法律实证主义的理解](/blog/understanding-legal-positivism/)， 法律体系是一个事实体系，但它被用来标记规范体系。任何法律体系都向它的人民主张权威，这意思是，它作为一个事实体系，是人们有义务遵从的规范体系的正确“替身”或者标记。

## 哈特的法律体系病理学概要

法律体系的健康状态，一般而言表现为，“官员们所接受的规则是被普通人民所普遍遵从的”。（《法律的概念》，中文版，p.107）法律体系病变则主要表现为，官方部门从私人部门区隔出来，普通人民不再遵从通过法院效力判准检验的有效规则。诸如此类的各种可能发生的失常情况，就是属于法律体系的病理；因为这些失常的情况，代表法律体系中复杂而彼此环环相扣的实践开始崩溃。

法律体系的病态意味着，**当我们从某个特定法律体系内部的角度表达法律的内在陈述时，这些内在陈述所预设的事实已经不复存在了**。secondary rules，特别是承认规则，出现了功能失调，或者短暂消失，或者被替换，primary rules 获得**实效**不再是直接由于 secondary rules 鉴别它们为**有效**。

革命就是法律体系崩溃的典型情形。“‘革命’是一种群体内部出现不同的力量，主张他们拥有统治权的情况。……但是革命所造成的情况，可能仅仅是一群人在未经既有法律授权的情况下，试图要取代原本的一群人成为政府官员，而非产生一部宪法或一个新的法律体系。”这意味着，法律体系内部的承认规则正处于被替换的危险之中。

另一方面，无论是在革命、政变还是敌国占领的过程中，可能有相当长的时期内，原有的法庭继续存在并在原有的法律体系内部运转。“此时法庭仍然使用旧时既存之法律体系的法效力判准”。

法律体系的病变可能迎来它的如下结局：当革命被推翻、政变被镇压、侵略被击退，恢复统治地位的官员可能发布一条法案，宣布从前的法律体系一直“是”这个国家或地区的法律体系。哈特问，这个宣布所指向的对象是一个真正的事实吗？不是。但我们也没有理由否认，此后的法院以原有的法律来审理发生在恢复法统时期的案件。好像，由于 secondary rules 的痊愈，primary rules 从未发生过任何变化似的。

这样，我们看到，在哈特的描述中，法律体系的病灶是 secondary rules，特别是承认规则。primary rules 常常能够在 secondary rules 发生病变时而继续保持健康状态。

## “病理学”与“发生学”的简单对照

哈特关于法律体系的健康和病态的描述给使我们清楚地看到，secondary rules 相对于 primary rules 是**次生**的，primary rules 相对于 secondary rules 则是**原生**的。这与哈特的发生学，也就是前法律社会进入法律社会的故事，是一致的，在那个故事里，secondary rules 是在 primary rules 的基础上**被引入**的。相反的故事会是这样的：前法律世界是一个只有用来鉴别、修订和适用直接用来约束行为的规则的规则；接着前者逐渐在后者支配下被产生、修订和适用。这个相反的故事如何可能呢？这就好比设想人类先经历**语义语言**阶段，再经历**对象语言**阶段一样荒谬。相反故事的荒诞提示我们，secondary rules 是次生的，而不是原生的。secondary rules 主要是为了解决 primary rules 而产生的，服务于 primary rules 并随着 primary rules 的消亡而消亡，而 primary rules 是以广泛和普遍的社会实践为基础的。

按照这个理解，法律体系的病态应该从什么时候开始呢？难道不是，用来解决 primary rules 的 secondary rules 本身是错误的、误导的或有缺陷的吗？此时整个社会有倒退到 primary rules 构成的简单社会的危险，因为没有有效果的 secondary rules 来决定 primary rules 的识别、修正和适用了。这可以具体表现为，**官员们不将处理 primary rules 的某些行为模式接受为普遍的行为标准了**，逐渐地，以往被宣称是有效法律的规则不再被适用了，或者不再被以特定方式适用了。从旁观者看来，在 primary rules(r)和 secondary rules(R)之间建立在条件 C 下的伴随关系 C(r，R)变得断断续续甚至不复出现。

这让人想起这样一幅熟悉的场景：官场腐败、贪赃枉法、反复无常，导致人们不能将自己应遵循的规则和官员处理这些规则的规则之间建立起稳定的期待，紧接着，人们相信，原先被官员宣布的许多 primary rules 变得不复存在（没有了对应的社会实践），而即使没有官员强制也会愿意遵行的许多 primary rules 也失去了保障，最后人们感到这是一个无法无天的世界，此后他们可能放弃了对这些规则的任何承诺，开始有意破坏处于风雨飘摇中的秩序，甚至怀疑官员们是不是在悄悄支持其另一套 primary rules 体系，最终到了“官逼民反”的境地。这就是为什么，**与哈特的发生学相符的法律体系的病理学报告，应该是从官员阶层的腐化以及相应地承认规则的凋零开始的**。中国历史上的改朝换代往往都是这样的情况，primary rules 失去了 secondary rules 的支持，一些人不得不将旧官僚从其政治位置上驱逐并取而代之，从而维持 primary rules 为主体的法律体系的持续运转。古代所用的“革命”，意谓天命革新，但革新的只是实施 secondary rules 的统治人群，与现代汉语中“革命”的意义不可同日而语。

另一方面，有没有可能，法律体系的病态是从人民开始的，而不是从官员开始的呢？这意味着，官员们依然兢兢业业地在条件 C 下鉴别、修正和执行规则 r，从而维持 C(r，R)的伴随序列，人民依然对此抱有稳定的期待，并且只要他们愿意，一切照常。有没有可能，人民在这种情况下有叛乱、起义乃至革命的动机呢？如果真的是这样，我怀疑这个法律体系一开始就是病态的，比如，最重要的，**这个法律体系的官员所遵循的 secondary rules 并非是在 primary rules 的基础上引入和建设起来的，而是绕开 primary rules 从社会外部强加的**，换言之，这些所谓的 secondary rules 名不副实，它们不是该社会的 primary rules 的 secondary rules，而是其他社会的 secondary rules 的，是被社会强加的，我们不妨称之为“**总督的规则**”，与“**国王的规则**”对照。

当然，还有一种可能，即一个社会的 secondary rules 自身更新没有跟上 primary rules 的剧烈变化(primary rules 的基础是普遍、广泛和重要的社会实践)，本应适应社会需要的官员固守陈旧的 secondary rules，试图继续鉴别、修正和适用逐渐面目全非甚至早已消失的 primary rules。在这种情况下，政府不是变得腐败，而是变得反动，因此，在这种情况下，以 C(r，R)这个伴随序列为期待的 primary rulesr(而不是 secondary rulesR)已经变质、被替换或消失。政府这台机器逐渐空转，失去了社会动力。这种事情往往发生在社会革命前夜。

也许，从法律体系病变的角度看，革命和政变的一个显著区别在于法律体系从 primary rules 还是 secondary rules 开始变化。但我们不能将 primary rules 而只能将 secondary rules 的变化称之为病变。

可见，无论是哪一种法理学的病态，**primary rules 都是诊断法律体系病理的对照标准，secondary rules 是否服务好 primary rules 是检验法律体系是否健康的判准**。在一个健康的法律体系之中，真正的 secondary rules 是从 primary rules 内部生发的而不是先于 primary rules 出现的，也是不从外部强加的。

总之，如果 primary rules 和 secondary rules 这两种规则就构成了法律体系，且 primary rules 系于**效力**，而 secondary rules 系于**实效**，primary rules 的存在论身份首要是观念（纯粹规范就是一种观念），而 secondary rules 的存在论身份首要是事实(社会规则就是一种事实)，换言之，如果 primary rules 和 secondary rules 的关系不是凯尔森的等级规范体系中的诸层规范，如果 secondary rules 在法律体系中不会**后退**，那么我们就必须把 secondary rules 看成是次生意义上的规则，把 primary rules 看作是社会的原生意义上的规则，前者服务于后者，后者生发和决定后者。

## 结语

注意：以上解读必须与 secondary rules 作为 primary rules 的语法发挥功能的解释兼容。为此要说明，虽然 secondary rules 是次生的用于服务 primary rules 的，但在实际的运作中，却“倒果为因”，给人一种 secondary rules 产生和决定 primary rules 的印象。这是任何**信念体系**的一般特征。虽然我们的普通信念都是直接关涉事物的，且这些信念才是信念体系的实质部分，但当构成一种体系时，任何个别的信念的却并不与事物只与其他信念直接接触。

这有一个哲学简评。从内部世界向外部世界做逻辑扩展，就像我们平常理解的从事实领域向规范领域做逻辑跨度一样。我们的信念体系就是这样的，它在形而上学上有一个深度结构，这个深度结构的在于实在的和更加实在的，或者被表现和表现的，这一结构对应了康德以来的现代哲学的理由-因果空间的异质结构。我们生活于理由的空间之内，所有的知识和信念都实质是理由。我们能够经由这些理由推论，理由的空间外层因果空间可能存在且影响理由空间，甚至能够做出一个理由的空间在因果的空间的投影来。然而我们无法发现、理解和知道因果空间影响理由空间的机制，换言之，我们无法获取和理解因果关系。尽管如此，理性需要这样一种范畴，需要预设它的存在。我认为，这是对于一个信念体系来说，预设这个词的恰当用法。这个简评是我们进一步理解次级规则是如何在初级规则之上发挥功能的一个提示。


primary rules是原生的，而secondary rules是次生的。

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