哈特论宗主国与保护国的法体系

哈特说：“殖民地的法律并没有按照它事实上的状态被英国法院承认，而此事实上的状态就是：它是一个独立的法体系，具备着自己本地的终极承认规则。事实上，存在着两个法体系，但英国法律坚持只存在一个法体系。但是，正因为一个是关乎事实的陈述，一个是关乎(英国)法律的陈述，所以这两个陈述在逻辑上并不会产生冲突。若要把我们的观点说的更清楚点，我们可以说，这个关于事实的陈述是真实的，但那个关于英国法律的命题，‘就英国法来说是正确的’。这个对于事实上的命题(存在两个独立的法体系的主张)，以及法律上的命题(只有一个法体系存在的法律命题)所做的区分，我们必须牢记在心。”(《法律的概念》，中文版，pp.110-1)

现在有两个问题：(1)人们如何区分两个法体系？(2)所谓英国人的内在法律陈述如何能够预设不存在的事实？似乎哈特认为第(1)个问题是由第(2)个问题来回答的，如果一个法体系的官员普遍作出了一种真诚的内在法律陈述，提出本国的法律在某个地方是有效的，那么即使这个内在法律陈述所预设的事实，即该国的承认规则，作为一种社会事实，存在于该地，那么也不会与如下事实，即该地的人实际上认为自己不服从该国的法律，在逻辑上有矛盾。好吧，在逻辑上没有矛盾，但似乎只有在一个确定无疑的法律体系内部而不是在两个法律体系之间，情况才是这样。

我们应当意识到，首先，殖民而不是吞并，本来就是有意保留殖民地初级规则的主体部分和次级规则的某些部分，其次，任何殖民者不得不最终看到，殖民地从暴力(侵略战争)获取，也从暴力(独立战争)中失去，殖民法律永远尾随于暴力身后。最后，殖民法律与自主法体系的法律最大的不同就在于，殖民法律与哈特极力要反驳的强盗命令性质一样，本身不是基于内在观点接受的，而是外部通过暴力施加的。只是令人奇怪的是，哈特会在这个明显的问题上无动于衷。一定是哪里出了问题。有鉴于此，我在文章最后讨论简单对照了哈特和奥斯丁关于主权者的一些观点。

独立国家

这个问题与如何区分两个法体系的问题直接相关。我们可以问，当今日本有完全自主的法体系吗？当今日本的法体系与当今中国的法体自主程度有何差别？韩国呢？朝鲜呢？乌克兰呢？阿拉斯加州与美利坚合众国之间呢？稍微了解点国际关系现实的人明白，确定一个独立国家并非那么简单。我们假设大清在 1840 年以前是典型的独立国家，有独立法体系，而在那之后就不再是典型的独立国家。当然我们不能从是否独立国家推论出是否有自主法体系，因为问题恰恰可能是，否独立国家取决于是否有独立法体系。尽管当时的大清人认为他们只服从于大清皇帝，认为大清是一个独立自主的国家，但事实上他们的法体系的自主性遭到了破坏。

这是个复杂的问题，而且我们很容易被诱使以主权理论来加以分析。现在当我们尝试借助哈特的法体系理论来分析，却发现，它甚至不如奥斯丁的主权者理论。不过在此之前，还是让我们循着哈特的思路来继续考察这个问题。关于哈特与奥斯丁的理论的简单对照，将在文章最后给出。

自主法体系

在英国人打来之前，按照哈特的理论，大清君臣会做出大清法体系内的内在法律陈述，诸如“r 规则是有效的法律”(我做了简化，以便于论述)。这样的内在陈述有成千上万，构成了大清法体系的主要部分——初级规则，以用于解决，“当发生 p，则应当 q”的问题。所以，每一条初级规则 r 都不妨记作 r(p，q)(我也做了简化，以便于论述)。依照我们对哈特的解读，大清君臣之所以作出如此这般的初级规则而不是别的什么样的初级规则的内在陈述，是由于以下事实：他们使用了用于鉴别这些初级规则的承认规则。在此，对初级规则和次级规则的关系的正确理解是：大清人不能在对如此这般的初级规则有内在观点，同时又怀疑用以鉴别这些规则的承认规则。

现在我们需要明白，当内在法律陈述确实是 r 时，则一定是由于这个事实，使用了承认规则 R；不可能将这两个方面分割，它们是一件事的两个面向。在大清人那里，他们只需要一再做出内容为 r 的内在陈述即可，R 是被预设的，未被说出的。对于我们的哲学家来说，就是得出(r，R)这样记号所表示的伴随事实。自主的大清法体系有这样一个图画：中间一个圆内部是初级规则，而外围的圆环是次级规则，其中最边缘的一层是承认规则(让我们设想，它可能是，“普天之下莫非王土，率土之滨莫非王臣”)。每条内容为“x 规则是有效的法律规则 r”都预设了承认规则 R，而承认规则 R 从外在观点看就是，大清统治阶级的行为模式(社会事实)，从内在观点看就是大清统治阶级的行为标准(社会规则)。如哈特所言，承认规则本身是一种社会实践。

截至目前，在一个确定无疑的法体系内部，内在观点概念工作得很好。直到遇到两个法体系之间的独立性问题，特别是宗主国与殖民地的法体系之间的独立性问题之后。

殖民法体系

当英国人以及随后的其他列强对中国发动了侵略战争，大清自主的法体系开始受到破坏。破坏的具体细节现在不是我们所关心的。按照我们对哈特的解读，列强正试图将大清变成殖民地。殖民而非吞并，这对于我们当前的问题是至关重要的。

首先，大清法体系的初级规则部分总的来说都没有改变，改变的主要是次级规则这一部分，特别是承认规则这一层。其次，列强试图在大清的法体系外层再套上一层次级规则，而不是完全取代或消除旧有的次级规则。通常说来，大清的老百姓还像以往那样做出关于大清律令的内在陈述，并且使用的仍然是旧有的承认规则。最后，不能说大清的老百姓继续这样做是错了， 但也不能说他们这样完全是对的。大清的承认规则继续发挥作用且没有完全消失或被替换，但却罩上了一层列强的承认规则。

为了使这里的情形变得更加典型，让我们把大清换成印度。当整个印度被英国统合成为一个单一的英国殖民地，但不是英国的固有领土时，我们说，印度这个殖民地的法体系大概有三层，内层是印度的初级规则，中间层是印度的次级规则，外层是英国的承认规则。印度和英国仍然是两个法体系，尽管有着特殊关系，这是从英国和印度的初级规则大部分并不相同这一点看出来的。不但英国人能看得出来，印度人也能看得出来。我们将印度法体系内层叫做土著法，中间层叫做买办法，外层叫做总督法。

殖民法体系的这三层结构，不能完全用内在观点来解释，这根源于，殖民法体系的外面两层不是内层的初级规则派生的，而是从外部强加的。关于初级规则与次级规则的关系，我们在《从法律体系的病理看初级规则与次级规则的关系》已有所讨论。

英国和印度人是如何看出这是两个法体系而不是一个法体系的呢？当然，如果他们能看到印度法体系的这个特殊的结构，一定会承认这一点。印度法体系之所以不是英国法体系的一部分，主要是由于印度的土著法不同于英国的初级规则。用形式化的术语来说明就是，印度人发现，每当出现 a 类案件，则适用规则 r，于是不妨说印度人有伴随事实序列(a，r)，由此我们可以推出印度的买办法是 R(a，r)。而英国人知道，每当英国出现 a 类案件，适用的规则是 r’，于是不妨说英国人有伴随事实序列(a，r’)，由此我们可以推出英国的初级规则是 R’(a，r’)。印度人和英国人都可以很容易发现他们之间的这种差异，因为毕竟他们的初级规则相当程度上是完全不同的。按照我们对哈特的解读，印度和英国人的初级规则的不同蕴含了它们承认规则的不同。

语言入侵的类比

正如我们所见，印度不但固有的承认规则与英国的不同，现在又被套上了一层英国的承认规则。怎么更好地理解两者的差异呢？我们可以借助不同语言共同体的接触的情形来做一个对照。一个人类学家来到一个陌生的原始部落中所面临的情况一样，翻译成了第一要务。土著人以 x 来指称 ø，而人类学家的则以 y 来 ø。需要解释下这个例子。这个例子没有那么简单，这涉及到复杂的概念问题，而不是单纯的名称问题。土著人和人类学家不能在他们的语言之外来把握 ø 的意义，而 ø 的意义不是物理特性的同一性，我们也不能。ø 只是个占位词，除非成为 x 或 y 或者别的任何东西，我们不知道它是什么。

为了论证的简单，我们暂且假设以常识来看待这个翻译案例。土著人有(ø，x)，而人类学家有(ø，y)。如果土著和人类学家看到 ø 分别脱口而出(或者在内心出声地想)的“x！”和“y！”，那么它们分别是他们关于 ø 的内在陈述，因而他们一定是分别对 ø 持有了特定的内在观点。我们可以说他们分别捕捉到了 ø 的意义。脱口而出这个事实很重要。当然，这个事实分别是由他们各自的语言网络所促成的，是他们各自的语言网络承载的意义体系分别产生对世界中的 ø 的聚焦，使他们分别将世界中的 ø 把握为 x 或 y。现在，重要的是看到，“x！”和“y！”是 ø 的对象语言。当人类学家和土著向导交往之后，二者试图翻译彼此关于 ø 的语言。在最简单的情形下，土著最终明白，“我们称那东西(ø)是 x，而你们称那张东西是 y；换言之，x 在我们的语言中的与 y 在你们的语言中的意指是一样的”。当发现各种的群体使用不同的语词来指称相同的事物，那么他们也就认识到彼此处于两个语言体系之中。

现在，假设人类学家考察完毕回去，不久带来一批殖民者，这些殖民者征服了土著，并开始逼迫他们使用英语而不是土著语。这对于上了年纪的任何土著来说都是极为困难的一件事，每当他们看到 ø，总是脱口而出或者出声地想，“x！”，而不是，“y！”。为了适应殖民者的要求，他们每次看到、想到或者在任何需要指涉 ø 的场合，都先是发出 x 语词，然后将其变成 y，于是他们建立了(x，y)的对应序列。除非殖民者将土著娃娃从小带离原始部落，在人类学家的国家接受教育，否则他们就必须经历这样一个对应序列。在我们设想的哲学家的视角看来，土著经历了从(ø，x)到(ø，y)的转换，而这个转换的简化形式就是(x，y)。而且，哲学家还设想，被强迫使用殖民者语言的土著日渐失去了对 ø 的那种特有的感觉，这种感觉就是与 x 绑定所带来的实在感觉，也可以说是一种将 ø 等同于 x 的特殊感觉——x 所在的土著语言体系给了它丰富的意义。

请回想“脱口而出”那个事实。这种感觉，一种把握实在的感觉，就是关于某事物的内在观点，或者说持有信念的心灵状态，会有的感觉。这种感觉从被迫在两种语言之间做大规模系统性的转换开始遭到破坏，尽管还没有被完全摧毁。此时，土著虽然还保留了(ø，x)序列的直觉，但与此同时受到了(ø，y)的干扰。我们把任何的具有(ø，W)形式的序列称之为对象-语言序列，其中的“W”是语词，而“ø”是对象，二者是在逻辑上直接接触的一组对象(直接基础的意思，在有 ø 的通常环境下，都会脱口而出或在内心出声地想“W”)。我们说，土著的对象语言序列开始遭到了系统性的破坏，他们开始形成不同于过去的对象-语言序列，但又没有完全摆脱，应该说，他们的对象-语言序列很大程度上还是根植于土著语言的，直到那些从小被送去宗主国教育的后代那里，旧有的对象-语言序列才被宗主国的对-象语言序列所取代。

不同语言共同体的接触，殖民活动中语言交流和语言政策的问题与法体系的交互和法体系政策的问题有着某些平行的相似特性。一方面，是对象-语言序列与初级规则-次级规则序列的相似性；另一方面，是对象语言和初级规则的内在陈述序列发生变化所暗示的相应的语义语言和次级规则的变化。

印度人的初级规则陈述序列本来是(a，r)，相应地承认规则是 R，因此有承认规则对应系列(r，R)(这个序列只被我们的哲学家获得)。现在被迫认识到某些(a，r)需要转换成(a，r’)，即采用宗主国的初级规则 r’来适用于案件类型 a。这与殖民者逼迫土著改用宗主国语言的情形是相似的。这有两个效果。第一，只要印度人还对 r 持相当程度上的内在观点，那么他们就会通常先得出(a，r)，再将其转换成(a，r’)，于是他们不得不经历(r，r’)的转换序列，于是他们关于相关的 r 的内在观点就会被削弱，他们会想，原来对于 a 这样的案件，还可以这样处理。第二，由于印度人的部分(a，r)序列被强行转换，这必然会影响到那些英国人暂时还没有强行要求转换的初级规则，因为这些规则作为体系的一部分是相互关联并相互影响的，由此还可能会导致某种程度上的系统性变化，这里就不再详细讨论了。

最后，由于英国只是殖民印度，因此印度土著法向英国初级规则的转换不会是大面积的。在相当程度上，印度人仍然使用原先的大部分土著法，与未被殖民前唯一不同的是，关于这些土著法的内在陈述所预设的印度土著承认规则，失去了终极性(尽管内容没有改变)，变成了买办法，而真正的印度承认规则，也就是英国的部分承认规则，作为印度的总督法，则位居其后，获得了终极性。

语言入侵的类比为我们凸显了两个要点：第一，内在观点是承诺性的，或者说是意向性的（尽管这会有争议，参见鲍曼的《内在观点作为一种理性选择？》；第二，宗主国与殖民地的法体系关系不能只用内在观点来解释，因为这里包含着暴力和强制，而不是自愿的接受。

讨论：奥斯丁与哈特论主权者

简单对照奥斯丁与哈特的法律理论是有帮助的，这会使我们看到，在区分两个法体系的问题上，内在观点可能是多余的，而这又引发了一个巨大的疑问，内在观点对于法体系的构成性作用是否被哈特过分夸大了。

奥斯丁的一个要点是，先要识别出主权者，才能识别出法体系。“法律是主权者命令”这个命题，是“法自君出”这个原则为适应复杂现代政治而提出的更精致版本。主权者就是被其他人习惯服从自己却不习惯服从任何其他人的个人或群体。奥斯丁用“习惯”来强调两个要点：第一，习惯意味着服从的状态是经常和持续的(《法理学的范围》，中文版，pp.246-254)，如果一个社会的主权者偶尔听命于其他社会的主权者，那么它并不因此失去了在自己的社会中的主权者地位，如果某个人或群体只是偶尔或短暂地被其他一群人服从，那也不会由此使他(们)成为主权者；第二，服从习惯的起源或原因不是原始社会契约，而是功利原则，即人们由于政府的法律符合一般功利而对之感到满意。

此外，按照我的理解，服从习惯这个描述，追随边沁的处理，刻意回避对人们内在观念的预先描述，就研究实在法这个范围而言，法哲学家现在仅注意到一种社会现象或者事实，用边沁的话，某种连续、稳定的行为系列，至于这个行为系列的实施者是出于何种原因或理由，以及实施者对自己的行为怀有何种观念，这是暂且不过问的，但这不应该被理解为否认实施者是有理由的，是有反思性观念的，习惯这个从外在观点得到的现象描述，当初主要是为了对抗社会契约论的，后者提供了一个关于服从行为错误的内在面向的说明，它主张人们一开始就怀有清晰而肯定的自然法观念，并通过原始契约建立政治社会，继续产生法律，而这被边沁认为是胡说八道。

在奥斯丁看来，必须有服从习惯，然后才有法律体系。因为如果主权者是在法律体系的建设过程中开始确立的，并随着法体系的建立而确立，那么很难想象，主权者在法律上不受任何限制，而这却是奥斯丁最强硬的主张，失去这个主张，恐怕奥斯丁宁愿放弃自己的整个理论。主权者是否也受规则支配？服从习惯事实内部是否也是规则支配的？是的，但这些规则不是法律规则。奥斯丁主张，支配主权者与臣民的关系以及主权者内部关系的宪法是社会道德而非法律，主权者意愿以何种方式对待臣民来发布自己的命令，不能被视为基于法律，而是基于准则，不能满足这些准则，并不是非法的，而只是令人失望的(p283)。从他大段的论述看，他并未忽略主权者内部是如何组织起来的，以及臣民对主权者的服从也是受规则支配的事实。这与哈特对奥斯丁的所谓“最佳重构”形成鲜明对照。

为什么奥斯丁认为这些规则不能被认为是法律？因为在他看来，实在法律就是(政治)优势者对(政治)劣势者制定的规则，而(政治)优势和(政治)劣势关系问题是一个法律之外的问题。主权权威不能来自法律本身，而必须来自法律之外。权威是法律的属性，但这一属性不由法律决定。没有一种东西的属性是由主体自由实现或者获得的，只要这种属性是客观属性的话。

在奥斯丁的简单叙事中，一些人，出于各种缘由而能够对另一些人施加制裁，却不会被其他人施加制裁，由此凭借这种事实力量而能提出规范主张。为什么有人能够得到其他人的服从？因为人们觉得服从他符合一般功利原则，服从比不服从更有利，或者服从他比服从其他人更有利。

主权者当然也会受到制裁，但不是法律的制裁，而是来自上帝的制裁(宗教制裁)、社会道德的制裁(依照边沁的说法，功利会发出制裁)，这主要表现为，当人们认为不服从主权者比服从主权者更符合功利原则，就会试图反抗他的法律，大规模的反抗终于导致他的法律体系的崩溃，最终使他失去主权者地位。当失去主权者地位，他受到法律制裁的事实，并不与主权者不受任何法律限制矛盾。说一个受到法律制裁的人或群体是主权者，在奥斯丁看来，这在法律和主权者的概念上自相矛盾。

有了上述准备，回过头来看哈特的论述。哈特对奥斯丁的主权者命令说的最大反对之一就是，主权者也是受法律限制的，而不只是受限制而已。哈特主张符合奥斯丁主权者概念的主权者在现代国家是罕见的，现代国家中的主权者通常都受法律限制。哈特对奥斯丁的主权者理论的修正思路是异常清晰的。奥斯丁的主权者理论的基本结构是：主权者产生法律，因此一边是不受法律任何限制的主权者，一边是完全作为主权者产物的法律；然后，主权者以法律为中介来统治臣民。可以“主权者-法律-臣民”这个三重结构示意。哈特肯定这个理论的简单性和一般说服力，赞赏它使我们抓住了法体系的重要的一些最特征，但仍提出，主权者这个部分也是受法律支配的。这就产生“法律 1-主权者-法律 2-臣民”这样的四重结构。法律 1 和法律 2 在理论上被改造成不同类型的法律规则，并通过官员(不是主权者)和臣民两种群体的内在观点来连系这两种规则。主权者在哈特的法律理论中失去了中心地位。

总的来说，哈特的主权者与奥斯丁的主权者概念是不同的。奥斯丁的主权者概念的内涵是由它不受法律限制这一点来决定的，换言之，凡是受法律限制的，就不可能是主权者；而哈特认为，既然任何人都受法律限制，那么干脆就只谈论受法律限制的官员而不是不受法律限制的主权者。

奥斯丁问，为什么人们一再怀疑主权者是不受法律限制的观点？(p325)奥斯丁对这个怀疑的主要回应是，这是由于人们误解了君主或主权者的性质。人们把那些受到法律限制的“碰巧”有“君主”名称的人，比如，在君主立宪政体中被称为“君主”的人，误以为是真正的君主。人们将事实上受到法律限制的主体识别为君主或主权者，然后又将这个作为论据，来证明君主或主权者受法律限制。情况基本如此。对哈特来说，主权者受到法律限制，就是一个平常的现象，不必费力就可以发现，问题在于如何解释而不是掩饰这个现象。

所以，我们看到，奥斯丁与哈特的分歧，在于如何决定主权者与法律这两个概念的关系。这似乎是一个理论问题而不是一个现实问题，取决于哲学家自己的选择。哈特说当今社会的主权者受到法律限制是平常的事实，那么提出这个事实就意味着他使用了“可以限制主权者的法律”概念。显然，这个事实对于奥斯丁来说，并不是一个真正的论据，用来反驳他自己的理论，因为他使用的法律概念使他发现主权者不受法律限制是平常的事实。用事实来论证概念，有些像左手转右手，哲学家得找到更健全的策略来建立自己的哲学。

两相比较之后，让我们回到哈特。由于哈特不像奥斯丁那样，将主权者这个层面受到约束的规则仅视为道德和宗教规则，而包含法律规则，他只好发明出“内在观点”这个东西，并给予主权者所受约束的法律规则以十分奇特的存在论身份——社会事实——来解释它。哈特试图把服从问题放在法律体系内部来处理，而对于奥斯丁来说，这纯粹是一个法律之外的问题。当殖民地事实上已经不服从宗主国时，由于内在观点可能并未消失，且内在观点可以预设一个实际上并不存在的事实，因此有了哈特所描述的局面：一方面，殖民地的人认为自己有一个独立于宗主国的法体系的法体系，但这是一个关于事实的陈述；另一方面，宗主国的法官认为自己国家的法律在殖民地仍然有效，预设了殖民地服从宗主国这个事实仍然存在(或者更确切的说，宗主国的承认规则仍然存在于殖民地)，这是一个关于法律的陈述。

哈特认为，这两个陈述，在逻辑上没有矛盾。对此，首先，我们的论述表明了，殖民地和宗主国本来有各自的法体系。其次，内在观点预设一个不存在的关于承认规则存在的事实，并不使由此得出的内在法律陈述和外在社会事实陈述在逻辑上矛盾，但这似乎只有在一个法体系内部才是有道理的，在不同的法体系之间考察内在观点概念，会因为一些意想不到的复杂情况而削弱这个概念的说服力。这个概念的确没有很令人信服地解决法体系的个别化问题。与之相对照，识别独立政治社会，是奥斯丁法律理论的一个核心任务，只有在独立政治社会中才能寄存法律体系，而形成独立政治社会的关键在于主权者。一些人习惯地被其他人服从，而他们却不习惯服从任何人；不论服从是由于什么原因，只有它是事实，我们就能在其中放心地寻找法律体系。哈特的理论似乎要求我们从一开始就深入到服从习惯的内在面向，以内在观点为关键来为法体系确立个别化原则。但这好像是失败的，哈特关于殖民地和宗主国的法律体系关系的问题，不能证明，反倒暴露他的理论的弱点。

结论

殖民地的法体系是这样一种情况：

(1)在原先两层规则体系外围又被罩上了一层宗主国的次级规则，这一层次级规则主要是关于殖民地固有次级规则的次级规则(当然有的甚至直接充当了关于殖民地某些初级规则的次级规则的角色，而这些初级规则之中有的是固有的，有的则是受宗主国影响而新产生的)。宗主国的次级规则并不试图完全取代殖民地的次级规则，由此形成了殖民地法体系特有的三层结构：土著法(初级规则)-买办法(经过改造的旧有的次级规则)-总督法(笼罩在殖民地旧有的次级规则之上的次级规则，或者一个更好的名称——宗主规则)。

(2) 殖民地的法体系外层的这些变化是内层的变化的结果而不是原因，始终要谨记的一点是，次级规则是由初级规则派生出来用来服务于初级规则的而不是独立和先于初级规则并产生初级规则的规则。

(3)初级规则的实质人们是将自己特定的行为模式看作是普遍的行为标准。特定的行为模式是一种既定的现实，它不是单纯通过意愿产生的。宗主国对殖民地的统治是从烧杀掳掠开始的而不是从法律开始的。至少在殖民活动的开始阶段，法律必须用暴力开路，无论是直接的身体暴力还是间接的经济和文化暴力。说殖民者登上土著的土地立马宣布了自己国王的法律在此地有效，并且将自己的次级规则加于土著的次级规则之上，且直接将土著的统治阶级变成自己统治土著人民的代理人、买办、傀儡、走狗和帮凶，这有悖基本事实，是为殖民统治粉饰的荒诞言论。只是在这些暴力活动之后，殖民地的社会生活发生了某些深刻而广泛的变化(尽管有相当一些部分是殖民者没有动机改变或一时难以改变的)，产生了新的社会实践和生活形式，人们才被迫重新调整自己的许多规则观念(比如，殖民地的代理人在发布法律时要考虑洋人是否同意，而与洋人有密切经济往来的买办商人则在考虑自己应当遵循的法律规则时不但将目光投向本土的官老爷，也还会投向总督府)。所以，这些人必定会努力确定，什么才是他们真正应当遵循的法律规则。我们必须说，按照我们对次级规则和初级规则的关系的理解，这根本上一定是由于初级规则的改变导致次级规则的改变。我们这里的讨论让我们更加怀疑，识别法体系个体的任务不能由内在观点和作为法律规则的承认规则来担负。