关于法律渊源概念的疑问

一

我们课程的“知识纲要”说，作出法律决定的三段论推理是这样一个推论过程：大前提（法律决定 的依据）+小前提（案件事实）→结论（法律决定）。并说，大前提是被法官就具体案件事实构建的裁判规范。这就是说，在它看来，在我国的法律实践之中，法官在其裁判实践中，直接适用于案件事实的规范是所谓的裁判规范，而不是法律规范本身。（这部分论述来源于雷磊老师最近的理论创新。）

但是，我国的真实裁判实践是，法官在其裁判实践中，直接以法律适用于事实。任何判决书的典型表述都类似于：“根据《中华人民共和国刑法》第一百三十条，判处被告某某某有期徒刑三年”。没有法官的判决书说的是，“根据我们所建构的裁判规范，判处判处被告某某某有期徒刑三年。”

举一个案例。若我国有这样一个法律规范“在公共场所播放淫秽视听资料者，处 10 日以下行政拘留”。一个案件的事实，张三和李四夫妻俩在其临街的半开放半封闭(前面是药店门面，后面是起居室)的场所播放淫秽视听资料。依照“知识纲要”，法官需要建构一个裁判规范，以回答如下问题，“对于在半开放半封闭场所播放淫秽视听资料者，应当如何处理”。在为了建构相关的裁判规范，法官需要寻找相关的建构材料，而法律的渊源就是建构材料。依照“知识纲要”，“在公共场所播放淫秽视听资料者，处 10 日以下行政拘留”就是相关的法律渊源。

所以这里的结构是，法律渊源→裁判规范→案件事实→裁判结论(法律决定)，法官在其裁判实践中直接适用于案件事实的是自己用法律渊源建构的裁判规范，而不是法律渊源本身。

但是，依照我们对我国的真实裁判实践的观察，法官在任何裁判实践中，都直接依据这里所谓的法律渊源来适用于案件事实的。但是，我们并不将这里所说的法律渊源称为“法律渊源”，而是直接称为“法律”。

“裁判规范说”的合理指出在于强调，作为法律渊源，他们过于一般化，比如“在公共场所播放淫秽视听资料者，处 10 日以下行政拘留”这个法律渊源，要适用于具体的案件事实，必须经过调整，所以才需要建构针对具体案件事实的裁判规范。

“裁判规范说”的错误在于：(1)没有认识到我们的法律适用的一般观念是，法官直接将法律适用于案件事实，而不是将自己通过所谓的法律渊源建构的裁判规范适用于案件事实；(2)将我们认为直接适用于案件事实的法律称为法律的渊源，而法律的渊源不是法律本身；(3)取消了实际裁判实践中的法律解释或逻辑涵摄问题。

为什么说，取消了实际裁判实践中的法律解释或逻辑涵摄问题？因为真实的裁判实践是这样的，以前述案例为例，直接适用于案件事实的是，“法律在公共场所播放淫秽视听资料者，处 10 日以下行政拘留”。那么案件事实中的一部分，“半公开半封闭的场所”算不算“公共场所”？这里发生的是法律解释的问题。

以形式化的语言来说明：

一个法律规范就是一个条件句所表述的东西，即，“若 p，则 q”所表述的东西。这里可以记作 R(p→q)。

任何规范R(p→q)，其前件 p 或后件 q，可能都包含一个或多个法律概念。法律概念，像其他概念一样，可以用于指称一类东西，而一类东西通常有很多实例(个体)。这里用 A(x) 来表示法律概念。

“在公共场所播放淫秽视听资料者，处 10 日以下行政拘留”的前件 p 是“在公共场所播放淫秽视听资料者”，后件是“处 10 日以下行政拘留”。p 包含了一个法律概念 A(x)，“公共场所”。

具体案件事实的一部分，被称为 a1，即“半公开半封闭的场所”。现在的问题是，a1 属不属于 A(x) ，即，“半公开半封闭的场所”属不属于“公共场所”。若属于，则该案适用于 R，否则，不适用于 R。

a1 是否属于一个法律规范包含的法律概念所指称的类型，这是一个典型的法律解释问题，其中所涉及的逻辑问题是所谓涵摄问题，即将一个实例归入一个概念之下，有如将值 a1 代入一个函数 A(x) 之中成为其一个自变量。

由此可见，将一般化的法律规范适用于具体性的案件事实的方法是通过法律解释决定是否将法律规范所包含的法律概念涵摄于具体案件的部分事实，而不是针对具体案件事实建构一个裁判规范，并直接适用这个裁判规范。

按照我们的“法律直接适用说”，则裁判的大前提是法律，小前提是事实，如“杀人者，应当处死”是大前提，张三杀人，是小前提。所以，所谓在裁判实践中需要寻找裁判大前提(即法律)的栖身之所，就只能被这样理解：大前提是众多法律规范中的应当或者能够适用于当前案件的那个法律；法律的渊源首先指的是一个社会具有不同法律效力的范围或表现形式(正如马工程教材所言)。这里的法律渊源不是法律的来源的意思，而是法律的不同表现形式(马工程教材在这点上是正确的，虽然它的其他问题更多)。

一个比喻是，维修工维修需要使用工具，他有许多应当或能够用的工具，这些工具不是任何维修工作都要同时全部用上的。所以他会从一个工具箱里寻找恰当的工具。他选定的具体工具相当于法官裁判实践中选择的大前提(即某些个法律规范)，工具箱相当于法律渊源，也就是选择适用于当前案件的法律的所在的地方。

二

那么，法官在裁判实践中建构裁判规范适用于案件事实的做法有没有呢？回答是，有。在判例法传统中，就有这样的传统做法，尽管人们对这一做法的认识有争议。在判例法传统中，判例是最主要的法律形式，其次是成文法，现代社会，判例法国家的成文法越来越多，但判例法依然是非常重要的法律形式。判例是指法院自己过去做出的判决，包括本级的、上级的甚至相关的任何国家的法院的判决。判例中蕴含了“对于特定情况，法律应当如何处理”的法律规范。就是说，判例并不等于法律规范，而是蕴含法律规范。根据判例法传统，法官应当遵循先例，而遵循先例的必要步骤是，从以往的判例中提取法律(所谓区分技术)，以决定，对于当前的情况，法律的要求是什么，以实现“相同情况相同处理，类似情况类似处理”的目标。

所以，判例法法官在具体裁判实践中首要关心的问题是，如何得出一个适用于当前案件事实的法律要求，即“对于当前这种情况，应当如何处理”。这也是一个“若 p，则 q”的规范问题。法律要求或者简单说法律被记作 R(p→q)。

为了说明法律要求到底是什么，法官提出法律命题，为了论证法律命题，法官提出法律理由，而最重要的法律理由是判例、成文法等等资料。

在这里，无论是判例还是成文法，都是法官论证法律命题的理由，也就是说，是法官建构法律要求的权威材料。若认为法官做出裁判决定的规范依据是法律，那么由于成文法和判例法只是建构它们的材料，那么它们就不等同于法律。

在判例法传统中，一个隐含的虽然不是人人都意识到的法律概念是，判例或成文法是对法律的内容的贡献，而不是法律的内容本身。

在判例法传统中，法官适用的规范依据确实是法律，但这法律不是判例或成文法本身。这与成文法传统的法律适用概念和法律概念非常不同。在成文法传统中，成文法就是法律本身，而不是对法律内容的贡献。法律适用被认为就是直接将成文法适用于案件事实，而不是经过中间体——例如法官建构的裁判规范。

现在来看，对于判例法传统，法律渊源意味着什么。裁判结论的大前提是法官建构的法律要求，用于得出法律要求的是所谓成文法、判例等等资料。因此，在判例法传统的语境之中，说法律渊源是法官为得出裁判结论的大前提的场所是完全适切的。在这里，法律的渊源不同于法律，法律的渊源是成文法、判例这些资料，而法律是具体案件之中的法律要求。按照判例法的法律概念，法律是成文法、判例这些资料贡献的结果。那么一般意义上的法律，就是具体案件中的“法律要求”的法律。

由此可以得出结论，法律的渊源的概念是从判例法的传统的实践和语境出发提出来的，但被错配于成文法传统，造成了理论和实践上的混淆和困惑。

三

这里涉及的问题至少包括法律、法律解释、法律适用等概念。对成文法传统来说，什么是有效的法律，这是很清楚的，不需要借助法律的渊源的概念来解决。法官裁判是这样的事情，将具体的案件事实应用于相关的有效的法律。其推理过程简单如下：

第一，对于具体案件事实 a1，确定其可能被归入哪个概念之下，假设是 A(x)；

第二，又，包含 A(x) 的法律规范是 R(A(x)→F(x))。

第三，则，将 a1 适用于R，得出 F(a1)。

a1 是否应归入 A(x)，可能需要解释法律。

到目前为止，并不需要法律渊源的概念。但是，对于裁判实践来说，只是适用于法律，可能不足以得出恰当的决定，又是需要需要引入法律外的资源。当法律穷尽，法官就获得自由裁量权，可以引入其他资源来得出恰当或者说正义的决定。

到目前为止，也不需要法律的渊源的概念，而可以在自由裁量概念之下解决。

但是，我们可以看到，“知识纲要”将在裁判中引入的法律之外的资源称为非正式法律渊源，与此同时又指出，非正式法律渊源不是法律(或者说，从非正式法律渊源获得的东西不是法律)。这就带来了法律的渊源本身的混乱乃至矛盾。除非承认：

裁判结论的大前提本身就是法律，而为得出这个大前提的成文法或判例法不是法律本身，

这种混乱才可能会消除。但这与成文法传统的法律概念和法律适用概念相悖。法律的渊源的理论看起来与成文法传统完全不匹配，而与判例法传统可能匹配。

对于判例法传统，当一个案件事实 a1 被摆到法官面前，他要做的是，首先确定 a1 是属于什么类型的事实，即得出 A(x)，并要得出法律的要求 A(x)→F(x) 的内容。

为此，他需要通过从先例等法律材料中归纳，来确定，以往的先例对于 A(x)，都是如何处理的，即 F(x)是怎样的。

为了得到 A(x)→F(x)，成文法和判例都作为权威性的资料被纳入建构之中。我们可看到判例法传统和成文法传统的法官处理案件的不同逻辑。

以下是有些简单的对比：

四

已经表明，法律的渊源理论暗示了两种法律传统有关法律的概念的分歧。现在试揭示之。

“知识纲要”提出了两种所谓“司法中心主义”的法律的渊源的概念，但不知道为何，没有立法中心主义概念，不知道是否默认，这个概念只是司法中心主义的概念。但是要知道，成文法传统坚持的是立法中心主义。

那么，什么是立法中心主义和司法中心主义呢？这是识别一个社会的法律的不同法律理论。

首先，依照法律实证主义，法律的存在和内容由特定的社会属实来决定。具体而言，决定一个规范是否属于一个社会的法律规范(等同于，一个规范是不是一个社会的法律体系的成员)的是特定的社会事实。

其次，立法中心主义者选定的特定社会事实就是立法事实。在一个社会中，若一项规范发生了相关的立法事实，就被识别为该社会的法律规范。根据立法中心主义，即使这项规范没有发生任何司法事实，也就是说，不具有可诉性，也仍然是法律规范。也就是说，它不可以被作为诉讼依据提起诉讼，或者虽然可以起诉但不会被判决，或者即使判决也不会执行。即使如此，它仍然是法律规范。

最后，司法中心主义者选定的特定社会事实就是司法事实。在一个社会中，若一项规范发生了相关的司法事实，就被识别为该社会的法律规范。这意味着，一项规范发生了相关的立法事实(比如，被立法机关作为法律公布，写进法典，等等)，并不意味着它是法律规范，如果不发生相关的司法事实(不具有可诉性)，它会被认为不是法律规范。对于司法中心主义者而言，一项被宣称是法律的规范没有发生应有的司法事实，认为它是法律规范，是没有意义的。法律现实主义暗中使用了这个法律概念，认为，法律不是什么玄谈，或者写在纸上的什么东西，而是对法官将要做什么或者将要说什么的预测。

从法律的理论的角度，法律的渊源可以有一个位置：识别法律的特定社会事实。也就是说，对于一个人来说，若问他们国家的继承法的内容是什么，有正确法律概念的他会到特定的社会事实之中寻找继承法的内容。若他是立法中心主义者，会去立法事实之中去寻找，比如看国会的立法公报。若公报中有《继承法》，则以其所表达的内容视为继承法的内容。过程如下：

人→继承法→立法事实→《继承法》→继承法

《继承法》是什么呢？是在立法事实中发现的一个部分事实。记住，《继承法》是一个社会事实。但由于它是立法事实的一部分，所以其所表达的内容被视为继承法的内容。在日常中为了便利，《继承法》被等同于继承法。这就是为什么当你想到和用到中华人民共和国刑法时，你想到和提到的是《中华人民共和国刑法》。这是一种便利做法，而不是真地等将《中华人民共和国刑法》等同于中华人民共和国刑法。《中华人民共和国刑法》是社会事实，中华人民共和国刑法是实在法。前者是后者的指示物，或者说，前者是决定后者的社会事实。

由此，法律的渊源被理解为寻找法律(实在法)的特定社会事实，其中包含的某些事实，会被视为指示了法律。法律的渊源不再等同于法律 (正如其表达式所表明的那样)，而被视为法律存在的地方，或者更确切地说，被视为法律的指示物存在的地方。

总结一下，对于成文法传统，什么是法律，是在司法活动之前就已被确定的了，司法活动的任务是将法律适用于事实，所以它不需要法律的渊源的概念。对于判例法传统，什么是法律，在司法活动之前不被至少最终确认，立法活动仅仅提供了权威资料，但决定任何规范是否法律规范的决定性事实是司法活动所展现的事实，因此，判例法传统隐含了一个用司法事实来决定法律的法律概念，如此看，在司法活动中被最终识别的法律，确实有不同的来源，比如成文法、判例、正义原则等等。

法律的渊源是一个纯正的判例法传统的法律概念。