规范、法律规范及其逻辑结构：从最初的故事到法律的发现

在这篇教学材料中，我提出了一些从中介论、指示论出发的论述，重构了法律实证主义的理论叙事，认为法律规范是人们以事实探求规范所获得的操作化版本。对法律概念——它就是人们以事实探求规范的心理模式，一种心理事实——的分析是全新的，但进一步的课题和困难需要在新的文章中讨论¹。

规范是什么或者最初的故事

要了解一种概念是什么，最好从为何需要某种东西开始。什么是规范？这个问题可以从我们为何需要规范这种东西开始。

我们的实践需要规范这种东西。我们聚在一起生活，需要处理许许多多的重大事务。对于任何一种重要事务，比如对于埋葬逝者这一重要事务，实际上可能有不同的做法(不同的行为模式)，有水葬、有土葬、有火葬、有马葬等等。我们可能不会认为所有这些做法都是好的做法或者正确的做法，而是会认为只有其中某些甚至一种做法是好的做法。我们更不会认为，无论什么做法都是好的做法，或者认为，根本无所谓好的或坏的做法。假设我们认为火葬是对于埋葬逝者而言的好的做法，那么我们就是在使用规范这种概念。规范的概念意味着，我们对于特定事务可能实际有的诸多做法之中认定其中一些或某些做法是标准做法、好的做法(或者跟确切地说，最好的做法，这里忽略这种细节问题)。

当认定了好的做法，也就自然意味着在我们的情感或意愿上相信，应当在这一事务上采取那样的做法。换言之，应当朝着那个方向努力。(这里暗示了目的的概念。)

当我们有了应当的情感或意愿，如果是真诚的，也就自然会首先对自己提出要求，今后在这一事务上采取那样的做法。

我们还可能想要把这种要求拓展到他人。假如一个社会的人们普遍把这一要求拓展到他人，那么这个规范就会成为对大众的要求。

假如为了将规范拓展到全社会，我们让社会中特定的人专门负责这种事情，那么这种社会规范又会被认为是这些人(在我们的概念里，官员)对社会公众提出的要求。

所以，规范的概念起源于我们对开展好的、正确的、恰当的实践的需要；规范首先意味着一种好的做法，一种标准；规范其次意味着用一种标准对自己或其他人提出要求。

对自己提出要求应当怎么理解呢？就是自己的理智对自己的身体提出的要求。这是一种典型的自律规范。对他人提出的要求(以至于社会中的一部分人对全部人提出的要求)，如法律规范，是典型的他律规范。

尽管一提到规范，我们就想到某种做法或者行为模式是其他人对我们提出的要求，因而暗示了规范背后的人，好像规范意味着一个主体对另一个主体的要求，但事实上规范不等同于要求。规范首先意味着，对于一种事务，好的做法，或说堪称标准的做法。

我们可以自己对自己提出要求。在这种情景中，我们说我们的理性要求我们比如说“不得撒谎”，我们实际上是说，我们的理性感知到“不得撒谎”这个规范，并且如果你真诚相信它或者说你真的有这个观念，你就能感受到这个规范的力量。我们将承认它的客观性，相信在首要意义上，是规范本身对我们提出要求。人的理性能够接收和感受到规范的这种力量。

在他律规范的情境之中，甲对乙提出一个规范要求，表面上看是甲的要求，因为甲认为该规范所指示的做法是好的做法因而要求乙也这样去做，其实根本上是，这种做法本身是好的，而好的东西对每个人都自然提出了要求，应当去追求它、实现它、符合它。甲对乙提出的规范要求的根据不是“我事实上对你提出规范要求”，而是“规范对你的要求是这样的”。这些思考和实践都预设了规范的客观性的观念。

所以在法律实践中，法官经常可能会说，对于这样一种情况，法律的要求是什么。她不说这是她自己的要求，甚至不说是国家的要求，而是归根结底说这是法律本身的要求。

因此，要记住，一种好的做法成其为一种规范或者说标准，当其被真诚认识和相信，就会被感受到力量。这是所谓规范的要求的根本意义。但在许多情况下，某些主体会因为自己首先真诚和相信规范，而要求其他尚未真诚和相信规范的人也这样做。这也是规范自身的力量的表现，规范不仅驱使人们自我要求(自律)，还驱使人们要求他人(他律)。

规范如何存在和认识

我们的实践包含了对规范的需要。这种东西必须被我们假定存在。但它作为非物理对象，与物理对象的存在方式不同。它不在时空中占据位置，不可通过感官来把握。它“看不见摸不着”。

规范，在我们看来，似乎只能以观念的形式存在，并被规范性陈述来表达(事实是否如此，这超出了我们的理智能力范围)。“不应当撒谎”是一个规范性陈述，表达了不应当撒谎这个规范。这个规范被假定客观存在于这个世界中，尽管不知道是以什么方式存在于这个世界之中，除了在我们的观念之中，它被这样的想到和说起。

一个理解规范是客观存在的不充分证据是：对于许多事务，我们每个人事实上都出奇一致地有共同的意见。不应当撒谎被大多数人不约而同地相信。这暗示真的有这么一个东西存在于世界，被我们的理性所把握。

可以这样简单理解为什么规范总是以观念的行为存在。对于埋葬逝者，我们观察和了解到，有 x、y、z 等等做法。假设我们认定了 x 是好的做法，那么我们就有了对于埋葬逝者这一事务的一个规范，其内容为 x。

于是我们就有这样的规范内容：对于埋葬逝者这件事(t)，应当 x。 用形式化的语言说，对于 t，则 x。

x 是被我们想象的一种应当出现的事实，尽管实际的情况之中可能没有这种做法。任何实际的做法都会被我们拿来与想象应当出现的做法对照，若符合，则符合规范，若不符合，则违背规范。符合规范首先意味着我们我们促成了我们想象的那种好的事实的事实。

规范需要被我们直接以观念来把握，并以规范性陈述来表达。这依靠我们的实践理性。

我们提取或捕捉具体规范的途径有很多，比如通过观察事实来归纳，总结出好的做法或正确的做法。我们还可以通过大众普遍采取的做法来提取相应的规范。比如，一个社会有一个习惯，每个男人在见到女人进门时都会(shall)脱帽表示尊敬。然后我们可能捕捉到这样一种规范，每个男人在见到女人进门时都应当(should)脱帽表示尊敬。

有许多规范更是通过我们的理性或良知直接感知或把握到的。不应当撒谎这个规范并不是通过观察其他人都普遍不撒谎的习惯得到的，而是直接通过自己的内心确认的。

由于规范的特殊性质，其把握和识别比较抽象，容易有纷争，且各种规范的重要性也会有不同争议，对于特别深刻的规范，比如社会合作的分配应当如何才是公正的，会更加富有争议，以至于许多人甚至相信根本不存在相关的规范，而直接认为强权即正义，强者说什么就是什么。此外，对违背规范的人的回应乃至制裁也会产生分歧和冲突。

因此，人们迫切需要解决这个如何获取、确认和执行规范的更好的方法。(这是一个特别简略的故事。)

法律规范是什么

法律规范，简单说就是通过特定方式获取或识别的因此以特别的方式执行的规范。规范和法律规范关系有点像终极目标和实际成果之间的关系，也像是目的和手段的关系。

首先要记得最初的故事，我们的社会实践中要处理许多重要事务，每个领域的重要事务都需要一系列的规范，但这些规范的获取和识别经常非常困难，莫衷一是。这些规范被假定客观存在，但是我们对它们的把握并不彻底或正确。甚至，我们假设它们就根本没法被我们直接把握。它们就像迷雾之外的亮光，我们知道它们就在那儿存在，但我们看不清它们的样子或者对它们的样子莫衷一是。

为了理解这一点，设想你以更高维度的存在者去看地球上的人类，就像你作为人类看一群蚂蚁，你可能会发现一个有规律的现象：人们纷纷寻找规范，想要将他们的生活过好(这是最重要的人类问题)，找啊找啊，逐渐以他们的触角抵着某个东西——比如部落的长老——并且感觉自己因此感受到了规范，也即感到了自己应当怎么做才好。

这首先就是人类的一种心理模式，人们实际上通过事实来探求规范。人们会逐渐普遍将特定的社会事实作为标记或者指示物，当捕捉到这种社会事实，就相信捕捉到了社会规范。比如，一个部落的人都想知道自己如何做才是好的，并且逐渐普遍看部落酋长的言行，酋长说他们应当怎么做，他们真的应当怎么做。

对于一种事务，酋长有没有说，说了什么，这是一种社会事实。当然其他人可能也会说这些或那些，甚至与酋长说的内容完全一样。但是人们只会从酋长的言行之社会社会事实之中寻找他们的社会规范，而不是从别的社会事实，比如某个哲学家的言行。

通过事实探求规范，这种识别规范的心理模式，被称为法律概念。

通过特定社会事实来确定特定社会规范的实践，被称为法律实践。

通过特定社会事实来确定的社会规范，被称为法律规范。

与之相比，我们的道德概念里，我们以理性或良知直接捕捉和识别规范，根本上不需要异质性的中介——事实。

与之相比，我们的道德实践里，我们直接以自己的理性或良知获取的规范来指导自己的行为、评判其他人的行为，也根本上不需要异质性的中介——社会事实。

现在可以明白，规范和法律规范的关系了：最初和最终的故事都是，我们需要规范，因为我们想要过好的生活；中间的故事是，我们通过特定的方式获取规范，其中，我们通过事实来获取规范，由这种方式获得的规范，被我们视为最初我们要寻求的规范，并且被称为法律规范。法律规范不是我们相信独立于我们最初寻求的规范，确切地说，前者是后者的一个版本，一种趋近。

由此不难理解《中华人民共和国继承法》和中华人民共和国继承法的关系：《中华人民共和国继承法》，作为规范性法律文件，是作为实在法的中华人民共和国继承法的物理表达。《中华人民共和国继承法》的实质是社会事实，是属于全国人大常委会的立法活动这种社会事实的一部分。而全国人大常委会的立法活动是被中国大陆的人们视为决定中国大陆境内的法律的最重要的社会事实。

当然，日常实践中，为了便利，我们将《中华人民共和国继承法》等同于中华人民共和国继承法，但这不表明我们的概念中是将它们等同的。《中华人民共和国继承法》被我们认为表达了中华人民共和国继承法这一组规范，一组对于遗产与继承这一重要社会事务的规范。

规范的逻辑结构

如上所述，规范意味着，对于特定事务，什么做法或行为模式是好的。这就有一个基本的结构，对于 p，则 q。(对于埋葬逝者的事情，应当采取土葬的方式。)

规范，总是以规范性观念的形式存在，并被以规范性陈述表达。一个规范性陈述，简单说就是一个带有规范性词汇的条件句，“若如此这般，则应当如此那般”(“若 p，则 q”)。

对于自律规范或者说无主规范，对其逻辑结构的最简单理解就是，对于 p，则 q (for…then)。但是对于他律规范或说有主规范，需要包含要求主体对行为的回应，所以它一般的逻辑结构是，若发生什么情况或事实，则应当发生什么情况或事实，着眼于对人们既有和预期的行为的调节，所以其一般逻辑结构是完全纯粹的条件句所表达的，“若 p，则 q”(if…then)。

一条纯粹的道德规范，无主规范，可能类似于“对于饮食而言，所有人都应当吃素”，但没有对违背这个规范的回应成分。

一条典型的法律规范，有主规范，可能类似于“若有人吃素，则应当判处监禁”，其中包含了之前所述之道德规范，作为行为模式，并包含了对行为模式违背的回应。

若故意杀人，则杀人者应当被处死。这等于是说，若某人故意杀人的事实出现，则该人自己被处死的事实也应当成为现实。而谁来实现应当成为现实的事实呢？这是法律的规范的逻辑结构的问题。

法律规范的逻辑结构

法律规范作为典型的他律规范、有主规范，是特定的主体对其他主体提出的要求，若违背还会给予回应。所以，法律规范必须包含了对两个主体提出的两个要求，因而是二阶的。

一阶法律规范：不得故意杀人。(对法律的受制者提出的要求，面向行为的，原始的规范。)

二阶法律规范：若故意杀人，则应当处死。(对法律的管理者提出的要求，面向规则的，次生的规范)。

法律要对一般人提出要求，这些要求是要在各种重要社会事务之中遵循规范，即采取好的做法。

一般法学理论中会把这两个法律规范合并为一个法律规范，认为只存在一个法律规范，即那个二阶规范，而一阶规范被算作二阶规范的一部分，即行为模式或假定条件。

现在我们承认，这样的法律规范是典型的法律规范。

但是，紧接着要出现的问题就是，如果人们违背这一法律规范，有什么人有权力且有义务给予回应和处理？

我们可以看到一阶法律规范和二阶法律规范之间的功能上的差别。一阶法律规范是法律体系的主要规范(primary norms)，是法律体系的最终落脚点。二阶法律规范是法律体系的次生规范(secondary norms)，是为了回应和处理一阶法律规范而引入的规范，其功能是辅助性的。

用形式化的语言说，一阶法律规范是 R(p→q），即，若发生什么情况或事实，则应当发生什么情况或事实。若发生有人故意杀人的情况，则发生该人被处死的情况。

这是一个典型的他律规范、有主规范。一个主体对另一个主体1提出，不得故意杀人的要求(对群众)，并要采取另一个主体 2的回应是，若故意杀人则处死(对官员)。

那么问题是，若主体 2(通常是官员)不处死故意杀人的人，会怎样呢？若法律体系没有针对这种情况的法律规范，则最初的那个法律规范甚至也不成其为法律规范了，因为它将沦为一个像道德规范那样的无主规范、自律规范，对 q 要称为现实的要求是空洞的，没有保证的。

因此必须要有这样一个规范，要求，若官员不处死故意杀人的人，则其他的官员应当比如说处死该官员。因此这会有 R’(-p→q）这样的真正的二阶规范，这个规范完全是对官员提出的要求，要求官员 1 对官员 2 采取某种制裁错误。

可以看到，R’(-p→q）完全是为了回应R(p→q）而存在的，完全是次生的，辅助性的。从法律规范的最初故事和真正目的来看，R(p→q）才是主要的法律规范。

另外，R’(-p→q）还必定是制裁性的规范。若R’被违背，则会有R’’，直至某种层次。这将是法律体系的基础是什么的问题，是凯尔森式的基础规范(一种观念上的假设)还是哈特式的承认规则(一种官员的社会实践)。

有的哲学家，比如凯尔森，看到了这一点，甚至认为，法律规范是能够触发官方制裁的规范。所以一项如“若故意杀人，则应当处死”的规范就可能是一项法律规范，而一项如“若不处死故意杀人者，则应当处死”的规范则必定是一项法律规范。凯尔森甚至认为，由于法律规范只与对官员的行为要求有关，因此任何群众都无所谓是否违背法律。只有官员才能真正违反法律规范，因为只有官员才会不回应对制裁条件的触发。