关于法律体系的一个模型

这篇文章主要探讨法律体系的逻辑构成，提出了一个理想法律体系的模型，并尝试解释现实法律体系如何在这个模型中得到理解。

法律体系的逻辑构成

为了理解法律体系，首先要理解法律。最初的故事是，人们对是规范有客观需要的。因为人们对于重大事务有好的做法和坏的做法的区分。好的做法自然成为行为的标准。对标准的要求变成规范。但是规范是非物理性的对象。法律是一种通过物理性的事实探求非物理性的规范的实践活动。人们通过特定社会事实来识别或确定社会规范。以这样的方式探求规范的社会实践，就被称为法律实践。以这样的方式获得的社会规范就被称为法律规范。

与之相对照，以理智或良心直接把握规范的做法是道德实践，以理智或良心直接把握的规范是道德规范。法律规范和道德规范是从最初的故事出发经不同路径得到的结果，最终都要回归最初的故事：将得到的规范(无论是法律规范还是道德规范，无论它们的内容相同或不尽相同)指引重大事务。

法律实践的基本运作是以识别法律规范为核心的：一般的情况是，对于一种重大事务，比如如何处理犯罪与刑罚，需要一系列的规范来指引，人们的做法是通过特定的社会事实(比如，统治者的意愿或言语行为)来识别这一组规范，这样才有了我们实际上已经正确识别的刑法；在个别情况下，当任何一项规范被提议是他们社会的法律规范时，人们也是通过特定的社会事实来决定，它是不是其社会的法律规范。

这种社会事实被称为判准性事实。判准性事实由各种社会规则形成和维持。社会规则是这样的规范，特定的一群人有某种行为模式的行为聚合，同时大多数人对该行为模式持接受的规范性态度，认为他们应当依据这种行为模式来行动。社会规则是一种事实性规范，相比规范性陈述表达的观念性规范，必须同时有行为事实和规范性观念。

在有的社会，识别法律的判准性事实是被称之为立法活动的社会事实，在有的社会，则是被称之为司法活动的社会事实。是立法活动还是司法活动，取决于人们的法律概念是立法中心主义的还是司法中心主义的。

判准性事实以社会中某些人的社会规则的形式存在。这些人就是官员。官员为维持他们的社会活动，需要通过更细致的社会事实来识别规则。这就决定了判准性社会事实内部也会有许多观念性的规范，而且这种规范是具有等级的。当然，终极的判准性事实本身只能是社会规则。

我们可以看到，如此运作的法律实践，必定会首先包含两大层次的法律规范，它们都是观念性规范：一类是臣民通过官员的判准性事实识别出的法律规范，一类是官员的判准性事实内部识别的法律规范。

如果这些观念性规范构成一个体系的话，加上事实性的规范——承认规则，就会具有一种双重异质结构：底部是观念性的规范，顶部是作为事实性规范的承认规则。

另一方面，法律实践的最终目的是为了寻求对重要事务的普遍指引。人们通过社会事实识别的普遍指引，是法律中的主要规范，而用于维持判准性事实的规范，则是次要规范，是辅助性的(这一说法丝毫没有暗示它并不重要)。次要规范有大量的观念性规范，也有大量的事实性规范，其中终极的次要规范，承认规则，必须始终是事实性规范。

主要规范是面向行为的规范，次要规范是面向规范的规范。所谓面向规范的规范，说的是，尽管在实践领域任何规范都是行为规范，但从它们在法律实践的目的以及法律体系内部的功能上看，次要规范的引入是为了帮助实现主要规范。次要规范不仅管理主要规范，还管理属于次要规范的规范，除了终极规范——承认规则。从逻辑上看，主要规范还可以被称为初级规范或一阶规范，而次要规范还可以被称为次要规范或二阶规范。

可以看到，一个社会的法律体系，(1)包含两种范畴的法律，以规范性陈述表达的观念性的规范(法律规范)，以及作为终极规范的事实性的规范(承认规则)；(2)包含两种功能的法律，人们要寻求且通过社会事实获得的面向行为的规范(主要规范)，以及为了维持用于获得主要规范的社会事实而必须要有的面向规范的规范(次要规范)。主要规范是对臣民提出的要求，次要规范是对官员提出的要求。它们根本上都是行为规范，但因为功能上的区分，而被分别称为面向行为的规范和面向规范的规范。

识别规范仅仅是法律实践的一部分，适用规范是另一重要部分。为了使法律规范被恰当地适用，也必须要有一定的法律规范，这些法律规范当然也都是判准性事实识别的。这里所说的适用规范主要是针对主要规范的。主要规范被社会中的大部人识别。然而，人的有限的实践理性和不完美的生活环境决定了，法律规范被识别却未必会被遵守。人们出于各种理由或原因而违反法律规范。因此，在主要规范和前述次要规范之外，必须要有一种规范，用于回应任何触犯这些规范的人，我们称之为制裁性规范。制裁性规范从功能上讲，也是次要规范。

最后，所有次要规范的识别和适用都需要官员实施的，而官员的身份、程序、权限必须要予以授权，因此还必须要有授权性规范。授权性规范也是次要规范，并且也需要判准性规范来识别。

这样，法律体系的运作就有以下规范：

• 主要规范，通过判准性事实识别的法律规范，是法律实践的本来目的所在。面向臣民，面向行为，一阶的规范，其存在论身份为观念，是观念性规范。¹

• 次要规范，为了识别、适用规范而引入的其他规范，面向官员，面向规范，二阶的规范，其存在方式既有观念也有事实，是观念性规范和事实性规范的混合，包括：

  • 判准性规范，为了维持判准性事实的存在而引入的规范，大多数判准性规范都是观念性规范。

  • 制裁性规范，为了回应对任何法律规范的违背而必须引入的规范，全部是观念性规范。

• 为了维持判准性规范和制裁性规范而必须引入的授予性规范，主要是观念性规范。

• 终极判准性规范，用于识别除自身以外的所有法律规范的规范，即承认规则，只以社会规则的方式存在。

判准性事实

这个理想法律体系模型所依赖的法律概念对于一些人有些怪异。根据上述法律概念，似乎法律是人们主动识别而不是被动施加的。然而在现实中，我们认为法律是被动施加的，没有通过社会事实探求规范的理智活动。规范是规范，法律规范是法律规范，法律规范似乎自成一类，而我们（真实）的法律概念直接发挥作用，帮助我们识别法律规范这类规范。但是根据我们所描述的法律概念，特定社会事实是被我们选中来识别规范的，并把以这种方式识别的规范称为法律规范。

这是怎么回事呢？识别规范是自由的，但识别法律规范却是不自由的。原因就在于，我们所描述的理想法律概念是一种纯粹外部视角下的描述性概念，将法律实践涉及的心理现象和社会现象视为有规律的宇宙现象来观察和分析，它的出发点和落脚点都是规范，而不是法律规范。但是，如果从出生就在一个已有法律的社会中具体的人的内部角度看，他对自己的心理现象和群体的社会现象一无所知(或者说，日用而不知)，从内部视角看，法律是社会中的一些人对另一些人(可能包括他们自己)施加的，而不是他或其他人有意识别的，法律规范既是出发点也是落脚点，只不过需要将其与其他规范如道德规范相对照。

我们的理想刻画和现实运作是兼容的。一方面，从内部视角看，社会中发生了某些社会事实。首先是暴力垄断事实。一方面，当一个社会中的某个集团垄断了暴力，人们就倾向于臣服于它。统治和被统治的政治关系就形成了。社会分化出统治集团和被统治集团。另一方面，统治集团也自然主动向被统治集团施加规范。这种规范就是奥斯丁所说的以制裁为威胁的命令。人们直接面对的是法律规范。

另一方面，从外部视角看，暴力垄断事实作为一种社会事实类型，使得人们通过事实探求规范的大规模社会实践启动了。实践理性使人们将这种社会事实作为识别社会规范的中介。无论对于这个事情的原因和理由有何评价，都是一个事实。这样做是有理由的，比如经验主义的理由：(1)人们确实发现，在社会的任何时期和任何时期的社会，垄断暴力的主权者所施加的规范，是最能够拓展到社会的；(2)前述事实暗示，主权者所施加的规范可能是最接近真正规范(上帝法)的。斯宾诺莎说，上帝的威力(might)就是其权力(right)。力量暗示了美德。垄断暴力是最有力量的直接表现，也是最有美德的间接证据。²

人们的实践理性倾向于认为，一个大规模、持续、繁荣的秩序，相比一个小规模、短暂、衰败的秩序，更有可能蕴含真正的规范。尽管这一推理可能在休谟看来是独断的，但在奥斯丁看来，无论如何这是一个事实。这个事实是不是应当发生，为什么发生，是独立的问题。这些从外部视角看所发生的理智活动，可能并未被人们所明确意识到。我们描述的理想法律概念暗中发挥作用。在这个法律概念里，重要的不是法律规范，而是规范，正是通过事实探求规范得以产生法律规范。而在人们现实的法律概念里，人们是依照这个概念来直接识别法律规范的。我把理想的法律概念和现实的法律概念分别称为无意识的法律概念和有意识的法律概念，前者展现了从社会事实到社会规范的推理过程（这种社会事实是社会规范的指示物），后者则直接将推理结果用于识别社会规范（这是社会规范），同其他任何人类的概念一样，它们是同一个东西的不同面向。

当回到内部视角，法律绝对是被施加的。统治集团为了维持自身的运转，会首先确立授权性规范。授权性规范决定了官员的身份、资格、程序和权限。各种较低层级的法律规范会被创制。从内部视角看，法律规范是被生产出来的，当然也需要被识别。(当然这种被动识别不是我们的法律故事中的那种从外部视角看来的主动识别。)从内部视角来说，法律规范的生产和识别都需要一定的判准：下级规范依据上级规范产生或确认身份。因此，授权性规范会充当判准性规范的角色。

但是无论从内部还是外部看，对法律规范的识别过程并未终结。除了暴力垄断事实，还需要效力符合事实：被生产出的各类规范，能够普遍创造出对应的社会现实。这就将人们的眼光从立法活动事实转向司法活动事实。若通过立法活动事实检验的规范没有通过司法活动事实的检验，也就是说成文法没有得到法院的普遍执行，也会被最终识别为非法律规范。所谓被法院普遍执行，指的是成文法普遍能够成为诉讼裁判根据，对它们的违背能够普遍得到制裁性规范的回应。实践中，若法院依法受理和裁判，但却普遍不能执行，也就是说，制裁性规范没有被执行，就要从统治集团内部寻找原因。可能是授权性规范维持的社会实践崩溃了，也可能是整个统治集团建立的暴力垄断事实崩溃了。

可见，法律体系的运行，至少包含两个环节，一个是生产环节，一个是识别环节。若暴力垄断事实确立，则生产环节就会启动。人们的实践理性有初步的理由期待和认为由此生产的规范是真正的规范。但这种判断只是一种倾向。若在识别环节中发现它们普遍没有实效，就会最终将其识别为非真正规范。

当然根本上，经过生产环节和识别环节的规范，并不真正被视为真正规范，而是被有理由视为真正规范的一个趋近版本，而它就被称为法律规范。法律体系越是大规模、持续和繁荣，人们就会越肯定其中的法律规范是真正的规范。从内部视角看，人们一直打交道的是法律规范；从外部视角看，人们一直打交道的是规范。

总之，决定法律体系的判准性事实包含两个基本事实，并分别对应两个规范处理过程：暴力垄断事实(生产过程)和效力符合事实(识别过程)。当我们的有意识的法律概念从内部发挥作用，法律规范不但是被施加的，还最终是被我们识别的。任何规范是不是法律规范，最终并不由暴力集团说了算，而是由我们说了算。这是一个内部逐渐收敛和经历动态检验的过程。由此，我们从内部视角再次回到外部视角。

当视角从内部转向外部，就回到了故事的起点，在那里，人们关注的是规范而不是法律规范。被生产出的法律规范要接受动态的经验主义检验，以确定它们是不是真正的规范。

最终我们的故事是，人们通过事实探究规范是一种心理事实，这种心理事实成为人的法律概念，带着这种概念的人的聚合形成了法律实践，即以特定社会事实来探求规范。“特定社会事实”意味着不是所有类型的社会事实都会被人们用于探求规范。暴力垄断事实就是人们从实践理性上会认可的事实类型。另一方面，形成暴力垄断事实的集团也有意将其道德理想拓展到社会（没有哪个暴力垄断集团是没有道德理想的，否则它们甚至不会形成，越是大规模的暴力垄断集团，其道德理想越是强烈，不要对暴力垄断集团有天然的敌意，形成暴力垄断集团是很费劲的，甚至需要牺牲生命，没有强烈的道德理想，不可能形成）。双方意向的接触达成了最初的一致：法律实践被启动。当然，正如我们之前所指出的那样，当法律启动，判准形式还需要更多的事实类型(效力符合事实)，才能让人们逐步动态加强或削弱对该暴力垄断集团所检查的道德理想是否真的趋近真正的规范的信心(道德符合事实)。这一切都完全是基于认知策略的实践哲学叙事。

宪法

启动法律体系的暴力垄断事实是独立于法律体系的。它可以被看作一个集团内部的政治道德实践。在其内部可能也会出现分层(例如更小的统治内核)而形成法律体系，向外也可能出现更大范围内的分层。我们的模型不只是对现代社会的特别解释，而是着眼于历史上的所有社会的普遍解释。宪法在这个模型中的位置是什么就成了一个特别需要解释的问题。

在古代社会，没有明确的宪政概念，照样有法律体系。在现代社会，似乎没有宪法的法律体系是难以想象的。正是宪法构成了法律体系生产环节的起点。宪法至少在理论上先于所有其他法律，是其他一切法律的根据。一切基本法律都宣称，“依据宪法，制定本法”。宪法授权了国家机关的权力、资格、权限、程序。

事实上，在古代社会，依然有模糊的宪政观念。宪政观念指的是，有关最高权力的确立、维持、移转和捍卫，在统治集团内部必须要有一定的规范。事实上，任何的统治集团内部必须为维持暴力垄断事实而分化出某些规范，比如最高领袖的产生和继承就是典型的宪政问题。此外，统治集团还需要向全社会声称其统治的正当性、目标和方法以及对统治威胁的回应。统治集团内部还可能充满纷争和妥协，需要权力和利益的分配。

这些宪政规范或者是政治道德(比如古代中国的储君制度，几乎每个朝代有以习惯的方式慢慢确立、维持和变更)，或者是散落在今天看来普通法律部门之中(如“十恶”规定位于刑法典之中)。古代中国虽然有科举制(这一制度涉及如何维持统治集团从而如何维持判准性事实的根本问题)，但没有任何成文法将此制度固定下来。科举考试的举办端赖统治集团的决定。古代中国大量关于行政区划、官制、税制、徭役的决定都带有任意性，但又不能说毫无章法。最重要的是，古代统治集团内部最高领导权资格的继承充满赤裸裸的血腥权斗，根本在法律控制的范围之外。尽管如此，一整套的政治道德、习惯和历史做法都约束着人们的行为。

古代的统治集团要维持暴力垄断事实，必须要有的一系列宪政制度，用于实现三个目标：盟誓、授权和承诺。盟誓，主要为了协调统治集团内部各种势力的权力合作和利益分配；授权，主要为了达成对各种职位和资格的约定；承诺，主要为了向被统治者宣布统治目标和统治方法。

只不过到了现代，随着民主、宪政和法治观念的普及，宪政制度必须更多地公开宣示。可以说，宪法的实质是用于形成和维持判准性事实的授权性规范被公开宣布的部分。至于公开宣示多少部分，取决于许多具体因素。但是无论如何，公开宣布的宪法和不公开的授权性规范实际上是连成一片的，并且由于暴力垄断事实是相对于法律体系独立的，不可能公开宣布所有的授权性规范。公开宣布意味着要做好成为法律体系的一部分的准备，但并不是每个法律体系都能实际使宪法完全成为法律体系的一部分。

现代社会社会出于不尽相同的理由制定宪法(公开宣布其部分授权性规范)：³

1. 出于民主的王牌政治原则，任何统治集团都必须制定宪法来宣称其统治得自于全民的授权(或者在有的社会，得自神的授权)。

2. 出于法治的政治原则，任何统治集团都必须要制定宪法来承诺其统治将会依照正当的目标和事先的约定。

3. 出于宪政的政治原则，统治集团内部的合作、授权以及对社会的承诺，必须被公开宣布。

然而，无论如何，大量的授权性规范继续保留在统治集团内部的政治道德实践之中，不受法律的控制。让我们通过宪法的可诉性问题来探究这个问题。

为什么只有部分社会的宪法有可诉性？首先，无论有无可诉性，宪法的首要功能是形成和维持判准性事实，充当判准性规范。若宪法有可诉性，则统治集团需要面对自己制裁自己的问题，可是在它之外没有暴力垄断集团（试想这里可能存在的无限后退问题）。这就必要让部分判准性规范继续游离于宪法之外，以维持统治集团相对于法律体系的独立性，最终确保法律体系的有效运作。

让宪法具有可诉性对于统治集团来说，既不必如此，亦很难实现。多党民主制一定程度上缓解了问题。轮番执政的政党可能会毫不客气地依法惩办上一任政府的官员。多党民主制实现了统治集团内部的资格的轮换，缓解了自己制裁自己的难题。但是，仍有大量的宪法外的判准性规范存在，作为政治潜规则，维持多党派之间政治道德共识（历来充斥着到底谁在统治美国的争论或疑惑）。当这些政治道德共识崩溃(如果近期的美国呈现的某些迹象)或缺失(如韩国自建国以来的宪政表现)，我们可能看到轮番执政的政党无节制地依法惩办上一任政府的官员。尽管审判和定罪法律上可能毫无疑问。但在人们看来，与其说这些人的遭遇是被法律制裁，不如说是被政敌击败。拜登政府对前总统特朗普定罪的史无前例的做法；现任韩国政府几无例外敌惩办上任总统，让人们怀疑韩国总统们并不属于暴力垄断集团内部(韩国的主权情况确实可疑⁴)。

那些宪法没有可诉性的社会也有自己的特殊情况：

1. 一党专政很难让宪法是可诉的，因为会非常不利于政权的稳固；
2. 没有可诉性，宪法的生产功能仍然基本不受损，只是有部分规范因其所生产的规范也由于不具有可诉性而最终会被识别为非法律规范；
3. 有的社会赖以为基础的政治原则不完全是或完全不是民主宪政法治，但当它们作为政治原则的王牌支配世界的政治意识形态时，又不得不声称其最高政治原则也是它们，因而必须也制定宪法；
4. 这些宪法的实质是和前宪政时代的判准性规范一样的，差别仅在于某些部分被宣示为宪法了；
5. 这种社会的暴力垄断集团的力量更为绝对，使得判准性事实可以完全独立于法律体系(当你考虑到暴力垄断集团的独立性时，你会同意这一点，暴力垄断集团完全可以通用不公开宣示任何授权性规范生产规范，如同古代某些社会所做的那样)；
6. 为维持这种独立性以及修复公开宣示部分授权性规范造成的现实扭曲，这种社会的统治集团必须分化出比具有可诉性宪法社会更复杂和精致的独立于法律体系之外的规范体系(政治理想、政治理论、纪律、组织)，以维持判准性事实，包括暴力垄断事实、实效符合事实，最终达成道德符合事实。

刑法

刑法一般不直接包含义务性规范，而主要是以制裁性规范的形式组织的。“若违背对方意愿强行与之发生性关系，则应当判处其 20 年以下监禁”（a 规范）是典型的刑法规范。刑法中几乎不会有这样的规范：“若要与对方发生性关系，则不得违背对方意愿。”（b 规范）这是一个典型的义务性规范，是对臣民提出的要求，并且单独来看，不涉及若违背则应当如何回应的问题。与之相对照，前述典型之制裁性规范，是对官员提出的要求，它告诉官员对某种情况应当如何回应。

尽管如此，从法律实践的最初故事来看，如果任何制裁性规范不是对违背某种义务性规范的回应，也不是对违背任何次要规范的回应，则它就失去意义。把任何人送入监狱从来不是目的，何况这还要花费巨大的社会成本。

必须认为 a 规范逻辑上蕴含 b 规范，a 规范的意义才能理解。这样，像 a 这样的规范就被我们称之为独立面对重大事务的规范，像民法等其他部门法那样，它是“独立行动”的。

另一方面，制裁性规范不但回应人们对作为主要规范的义务性规范的触犯，而且回应人们对作为次要规范的授权性规范或其他制裁性规范的触犯。除了独立行动，刑法还与其他部门法“联合行动”，作为其他法律部门的后盾。

比如民法，它主要是义务性规范。民法一般不包括制裁性规范。这与刑法的组织方式正好相反。对刑法的组织方式的理解是，从强制性规范之中推出义务性规范。对民法的组织方式的理解是，从民法与刑法的“联合行动”的关系中找到制裁性规范。

以下是一个示例。在最简单的民间借贷案件中，甲欠乙债务，逾期不还；乙将甲告到法院；法院判决甲在规定日期内履行对乙的债务；甲拒不履行；乙申请强制执行；甲如果抗拒执行，甚至伤害执行公务人员。行政机关对甲妨碍公务予以行政处罚。司法机关对甲伤害执行公务人员实施刑罚。

在这个过程中，分别涉及以下部门法和规范类型：

• 甲欠乙债。民法。义务性规范。

• 乙将甲告到法院。程序法。授权性规范。

• 对甲强制执行。程序法。授权性规范。

• 甲抗拒执行。行政法及行政程序法。授权性规范。

• 甲伤害执行公务人员。刑法。制裁性规范。

这个简单示例可见民法必须与刑法联合行动才能确保运行。没有任何部门法不需要与刑法联合行动，除了刑法自己可以独立行动。在上述环节中，可能当乙将甲告到法院之后，法院做了枉法裁判，那么在这个环节，刑法直接与程序法联合行动。刑法作为最重要的制裁性规范，向上向下同时回应对主要规范和任何除终极判准性规范之外的次要规范的违背。

这样看，似乎刑法有必要充当任何部门法的后置法，与它们联合行动。那么，刑法是宪法的后置法吗？如果是，那么如何解释宪法的“根本大法”地位？

在现实法律体系的运行逻辑中，宪法规定了最高权力的授权。从上向下来看，其他任何法律规范依据宪法产生。从下往上看，其他任何法律规范可以将效力链条追溯到宪法。宪法充当其他任何法律规范的效力判准，是典型的判准性规范。

承认作为授权性规范的宪法同时是判准性规范，是从内部视角得出的结论。法律是从授权性规范的运行之中独立产生的。国会依照宪法制定了某部法案，这足以被视为产生了一部法律。但是法律体系的运行环节不但有规范的生产，还有是规范的识别。授权性规范的运作不构成决定法律规范的社会事实的全部。国会生产了法案，被宣布为“法律”，但对其触犯不能得到制裁性规范回应，则其就不是真正的法律。生产仍需要被进一步识别。

授权性规范的最主要功能是形成和维持部分判准性事实，它独立完成生产环节。但规范还需要在司法活动的事实之中经历识别环节。法律体系的决定性运行逻辑是识别性的。无论是从法律体系外部还是从法律体系内部看，都是这样的。

这样看来，必须制裁性规范与判准性规范的联合来识别法律体系中的任何其他法律规范。若声称的授权性规范所产生的规范不被最终识别为法律规范，则授权性规范本身会被剥夺法律地位。

让我们设想，在一个法律体系中，大部分判准性规范为宪法和立法法之类的部门法所占据，但终极性判准性规范是法官（特别是最高法院的法官）的社会规则。如果判准性规范不具有可诉性，刑法无法成为这些规范的后置法。如果它们具有可诉性，则刑法可以成为成为法律体系之中除终极判准性规范之外的所有规范的后置法。

在理想法律体系之中，刑法的位置提示了终极判准性规范所在位置，它们往往相互依靠。其典型的运行逻辑可能是这样的：

• 若有任意主要规范或其他次要规范被触犯，则官员1应当发起制裁(制裁性规范1)；

• 若官员1不发起制裁，则官员2应当对官员1发起制裁(制裁性规范2)；

• 以此类推，直到最终制裁性规范；

• 若位于最终制裁性规范之后的官员实际发起制裁，则最终制裁性规范是法律规范；

• 否则，最终制裁性规范不是法律规范；

• 确定最终制裁性规范不是法律规范是由于如下事实：法官有可能拒绝受理以最终执裁性规范发起的诉讼，或者虽受理但不能依法裁判，或者依法裁判但不能依法执行（甚至完全不执行）；

• 在确定最终制裁性规范不是法律规范时，情况则相反；

• 这些法官处于最终制裁性规范之后，他们以自己的实际行动决定了最终制裁性规范是不是法律规范，若他们依法裁判且能够依法执行。

• 但这些法官之后并不是真正位于最终制裁性规范之后的人，若他们依法裁判且能够依法执行。

谁是站在最终制裁性规范之后的“最后之人”呢？暴力垄断集团。这里的关键是要认识到，暴力垄断集团对最终制裁性规范实际回应或实际不回应是一个事实。这个事实是法律体系产生和维系的原因，不受法律控制。至于这个事实的原因，不是法律的问题，而是政治的问题，是暴力垄断集团内部的维持的问题。

在“最后的制裁性规范→法官的承认规则→“最后之人”的制裁行动”的结构之中，法官的承认规则是对法律体系边界的合理规定。“最后之人”的背后再也没有作为法律规范的制裁性规范、法官或任何其他法律的东西组成的双重异质结构了。法律的故事在法官这里就终了。回应法官的最终法律故事的“最后之人”的故事并不是法律的故事。

最后的制裁性规范会是对最初的什么规范的触犯的回应。若它不能被“最后之人”回应，则最初的规范也就不是法律规范。这是生产环节要接受识别环节最终检验必然结果。最初规范的生产可以最终追溯至的宪法，就要因此部分或全部被同时识别为非法律规范。

这些推理帮助我们重新思考法律体系边界确定的问题：

1. 刑法能的位置大致划定了法律体系的边界；

2. 从这个角度看，如果宪法要在法律体系的边界以内，就必须位于刑法的前面；

3. 如果有法律体系的宪法或其他宪法性法律位于刑法之后，那么它就可能不是法律；

4. 制裁性规范被我们再次确认为法律体系的根本构成性要素，而且是理解法律体系的边界的关键所在。

初步的结论是，任何不能与刑法联合行动的规范都不是法律规范，而是“最后之人”对政治道德。无论如何，刑法不是终极判准性规范(承认规则)后置法。终极判准性规范是某些官员的社会实践，位于法律体系的世界的最边缘，以事实的方式决定任何其他法律规范类型，包括刑法这一制裁性规范。

一个有点吊诡的问题是，说承认规则是法律体系的终极规则，给人的印象好像法官可以决定什么是法律什么不是法律。但我们看到的表面事实确实，法官被动地适用立法机关生产的规范，不可能根据自己的意愿剥夺任何这些规范的法律。那么承认规则在何种意义上是终极规则？在你从一个旁观者的角度，总是看到的事实的意义上：一个规范，其被立法机关宣布为法律，但事实上具有或不具有可诉性。它不具有可诉性的事实是有原因的，但这个原因不受法官的控制。这个原因主要是最后之人。但无论如何，事实决定了一项规范的最终身份，是或不是法律规范。

制裁性规范和义务性规范法律体系地位辨析

在所有的法律部门之中，刑法是调动调动国家的常规暴力机构(警察)的最终规范。失去刑法，所有的任何其他法律部门的规范就会失去基础，无法发挥法律功能，沦为道德规范。当国家以宪法调动超常规暴力机构(比如军队)，则事情往往超出了法律的范围，法律体系自身面临危机，宪政面临危机，国家面临危机，革命或外敌入侵将致力于摧毁识别法律规范的判准性事实。

正因为考虑到制裁性规范在法律体系中的构成性地位，凯尔森将制裁性规范视为法律体系的主要规范，而把义务性规范视为法律体系的次要规范，并且得出“法律规范是能够触发官方制裁的规范”的法律概念。在凯尔森看来，当拿掉制裁性规范，则义务性规范和其他所有规范类型都将沦为道德规范。从构成性的角度看，制裁性规范是法律体系的本质性要素。

由于把制裁性规范视为法律体系的本质性要素，也就把法律规范的本质视为对官员而不是对臣民提出的要求。因此凯尔森说，臣民甚至根本无所谓是否违法，只有官员可能违法。“若违反他人意愿与之发生性关系，则应当处死”这个制裁性规范是对官员何时要发起制裁设定条件。若官员应当制裁但没有制裁，则新的制裁性规范会规定其他官员对该官员的制裁，以此类推。臣民可以从这个制裁性规范中推导出自己的义务性规范，但法律体系本质上并不以义务性规范为构成性要素。

我们一直在讲述的，从对规范的需要的最初故事开始，到法律实践是如何被人们引入的中间故事，以及通过法律的方式识别的规范最后回应最初的需要的最终故事，表明，义务性规范是法律体系的主要规范，制裁性规范和其他任何规范都是次要规范，这是为法律体系的目的所决定的。法律体系的建立的目的是为了识别和执行对于重大社会事务应当遵循的社会规范。这些规范就是义务性规范。而为了做到这一点，法律体系被建立起来，制裁性规范、授权性规范、判准性规范都被引入。但这些规范都是次要规范，它们从目的上讲，是因为义务性规范而存在的，是辅助义务性规范实现的。无论它们在法律体系内部发挥着多么重要的作用，它们从目的上说，也是次要性的。

所以，我们认为义务性规范是法律体系的主要规范，制裁性规范和其他任何规范是次要规范，是辅助性的。我们和凯尔森各自有其道理：凯尔森从构成性的角度将制裁性规范视为本质性的部分，我们从目的性的角度将义务性规范视为本质性部分(这与哈特保持一致，尽管具体的理由不那么一致，我们仍然抱有哈特不抱有的对法律体系统一化的理想，而哈特认为法律规范是多元的，无需统一化)。

凯尔森的区分的好处在于，更直接地抓住了法律体系的构成性要素，将法律视为对官员而不是对臣民的要求的观点，简化了人们的法律观念，具有理论简洁的优点；但是，它忽略了目的性的角度，无法解释民法的独立地位，必须将民法甚至任何法律部门都在逻辑上重构为刑法的前置法，才能得到解释，这与人们的法律直觉不相契合(尽管一个是表面观念，一个是蕴含观念，哲学上并不矛盾)。

我们的区分则维护了民法的独立法律地位，且说明了如何处理民法缺乏制裁性因素的逻辑问题，并且也不用强行扭曲民法和刑法的现实联系，更加贴合人们的法律直觉以及现实的制度运行逻辑。

法律体系的病理学

法律体系的基本运作是，(1)作为判准性规范的授权性规范生产义务性规范、制裁性规范等其他法律规范；(2)若主要规范或次要规范被触犯，则触发制裁性规范的回应；(3)若制裁性规范不回应，则触发进一步的制裁性规范的回应，以此类推，直至最后的制裁性规范；(4)终极判准性规范会通过“最后之人”的实际执行最后的制裁性规范与否来决定任何在触发制裁链条上的规范是不是法律规范。在这里，“最后之人”之前的法官的承认规则的社会实践构成了法律体系的合理边界。法律体系因此呈现双重异质结构。

这样看来，一个法律体系发生病变，可能有以下症候或原因：

1. 局部性症状，个别主要规范不被制裁性规范回应。表现是，某些主要规范被触犯，却不能将其作为诉讼裁判依据或者可以作为诉讼裁判依据却不会执行。这些规范将在识别环节被确定为非法律规范。

2. 系统性症状，大多数主要规范系统性的不被次要规范回应。表现是多方面的。可能是对授权性规范的触犯普遍得不到制裁性规范的回应。比如对行政法或诉讼法的触犯普遍得不到制裁性规范的回应(官员贪赃枉法或政治背弃)，造成了次要规范层次的瘫痪。

3. 置换性症状，次要规范层次所依赖的暴力垄断集团有可能被新的暴力垄断集团取代，无论是由于内战、政变还是外敌入侵。内战、政变或外敌入侵的实质是以新的暴力垄断集团取代旧的暴力垄断集团，从而置换法律体系的“最后之人”。结果可能是多方面的：（1）有可能只是暴力垄断集团被置换，而次要规范的内容大致不变(只有少数关键改变)，典型的如古代中国的朝代更迭。（2）有可能不但置换了暴力垄断集团，还置换了次要规范层次，典型地如近现代国家的革命。一旦次要规范被置换，主要规范也会被大幅置换。（3）外敌入侵若成功，则也可以发生内战类似的情况，要么只置换了暴力垄断集团，其他完好无损，要么还置换了次要规范层次和主要规范层次。（4）在半殖民地社会中，旧的暴力垄断集团受损，旧的次要规范层次和主要规范层次也会发生些许变化。置换性病变的考察能够告诉我们，改朝换代之际，哪些法律变了，哪些没变，主要规范层经历短暂的次要规范层的脱落之后迅速重新黏连，甚至可以原封不动地被继续执行，但其外围的次要规范层已被完全置换。王朝更迭的原因可能单纯只是因为前朝的法律体系发生了系统性症状，也可能是发生下面要讲的功能适应性症状。

4. 功能适应性症状，主要规范和次要规范都完好运行，但不能适应外部事实的变化。当面临外部入侵，旧的暴力垄断集团迅速失败。这实际上是整个社会的失败，法律体系的失败，包括次要规范的失败，也包括主要规范的失败，并最终是主要规范的失败——对重大社会事务的处理不能适应环境的变化。

5. 判准性事实转移症状，人们选定作为判准性事实的社会事实种类发生变化，比如从暴力垄断事实转向我们可以想象的 AI 规范生成事实，也就是说，人们可能不再关心暴力垄断集团对于重大事务有没有说什么的社会事实，而是关心 AI 对于重大事务有没有说什么的社会事实。那么，暴力垄断事实还是判准性事实的构成性成分吗？这将是一个充满想象的问题。

权利与义务

我们的法律体系模型将主要规范视为义务性规范。为什么不是权利性规范或者义务-权利性规范？哈特特别重视主要规则中为人们提供自由框架的授权性规则(对臣民的授权)，主张法律体系内部的规范是多元的，不应当像有的哲学家(如凯尔森、边沁)那样强行统一化。

强行统一化的一个可能的结果就是，将权利性规范(相当于哈特所说的对臣民的授权性规范)在逻辑上改造为义务性规范的前件的一部分。这很好理解，任何权利都对应着义务。从法律体系的运作看，制裁性规范回应的是对义务性规范而不是权利性规范的触犯。若把权利性规范视为独立的规范类型，则法律体系的运行逻辑就难以理解，它意味着有一些法律规范不依赖制裁性规范。事实上，用不着在这个问题上花费太多口舌就知道，这是不可能的，也是能够理解的。

但是，将权利性规范在逻辑上改造为义务性规范的前件的一部分，并表明义务性规范对权利性规范的辅助性作用，仍不足以打消一些人的顾虑，他们认为法律体系的价值是权利本位的而不是义务本位的，对臣民的授权性规范具有独立价值，强调哪一个是有实质差别的，尽管在逻辑上没有差别。

为什么会这样？因为从内部视角看，法律总是被外部施加的。暴力垄断事实独立于法律体系，暴力垄断集团独立于其他社会成员。其他社会成员对暴力垄断集团的敌意和不信任是自然的。从保全自己的目的出发，权利的概念变得至关重要。在论证法律的正当性时，人们自然要慢慢正确地指出，暴力垄断集团所施加的法律应当着眼于对全社会正当利益的保护。即使不是如此，法律体系最起码的运作要求赋予被统治者一定的权利(比如一事不再罚的权利)。

从被统治者的角度看，统治集团及其施加的法律是一个既定的现实。对统治集团提出权利要求是最自然的想法。而从统治者的角度看，承诺保护权利实现正当利益对于维持统治也是有益的。由此我们可以看到，在法律体系内部，统治者和被统治者实际上都明确宣布、要求和追求正当利益。在这种语境中，双方可能一致同意(尽管未必会履行)，若法律没有正当性，则不应当继续存在。

现在的问题是，这种正当利益叙事如何与我们的法律故事如何匹配？在我们的故事中，人们最重要的实践需要是对履行义务的需要，也就是人们想要知道，对于重大事务，他们应当怎么做才是正确的或善好的。做自己应当做的事情，哪怕这可能不给自己带来好处，这是根本的实践需要。这是一种相当容易理解的实践理性观念。尽管，其中包含了复杂的实践哲学争论，比如善和正当，到底哪个更优先。

我们必须从这些根本性的实践哲学争论中选择一个确定的立场。这不会对相关的争论造成阻碍，因为无论是选择善优先还是选择正当优先，争论都可以持续下去。在法律到底是权利本文还是义务本为的问题上，我们的回答是这样的：

1. 从法律体系的内部视角看，权利本位是合理的和恰当的，义务性规范可以理解为权利性规范的辅助性手段。然后，我们在这个基础上把我们之前提出的法律体系层次链条加上去。相信这不会造成理论和实践上的困难。

2. 从法律体系的外部视角看，义务本位是合理和恰当的。我们预设了一种正当优先于善的实践理性观念，主张寻求做正当的事情而不会做获得好处的事情是人们的根本实践需要。人类的实践追求根本上不是为了获得一系列的好处，而是做自己义不容辞的事情，趋向于正确或正当。

与社会契约论对堪

社会契约论曾经是思考法律本质特别富有启发的学说。它实际上展现了权利本位的立场。这意味着，它竟然是从法律体系的内部视角出发的。然而，我们对社会契约论的理解是，它是以前政治社会和前法律社会为思考起点的！

怎么理解这一点？在社会契约论的叙事当中，在前政治社会(当然也是前法律社会)之中，每个人处于自然状态。自然状态中，每个人都依照理性直接沟通上帝。上帝为人类施加了义务，也为人们赋予了义务，但终究是为人们赋予了权利，让人们获得好处(洛克说，上帝造万物供人们取用)。每个人都可以执行上帝法(自然法)，但这样做会产生很多问题。为了克服这些问题，人们决定建立政治社会，将全部或部分自然权利授权给部分人，通过政治和法律的运作来更好地实现原有的自然权利。

在这个叙事当中，基本的世界事实是，摆在人们面前的是一堆好东西，问题是采取什么方式来尽可能拿到这些好处。不明白的是，是什么原因让这个故事中的人认为履行上帝施加的义务而不是赋予的权利更为根本？我倾向于认为，这是社会契约论者对实践理性缺乏深思熟虑的结果。当然，具体的原因可能是多样的。

1. 社会契约论者表面上以前政治社会/前法律社会为思考起点，实际上所建立的叙事是立足于政治社会和法律社会中的视角。当政治统治和法律体系是既定的事实，免于被恐惧支配的自由成为思考的焦点。反推政治和法律应当如何的动机导致了社会契约论的权利叙事。。这与我们的法律体系内部视角是可以对堪理解的。

2. 社会契约论者着眼于对中世纪神权哲学的义务论的反叛。事实上，义务论在之前的很久一段时间是主流。对世俗政治的支持和对神权政治的反叛，使叙事发生了颠倒。这和从法律体系的内部视角所看到的情况类似，有一些既定存在的东西对人们形成背景性的压迫和敌意。

3. 社会契约论并不是深思熟虑的实践哲学理论，对权利本文和义务本文的思考尚未成熟。

总之，社会契约论所展现的权力本位恰恰要从它实际上立足于政治社会和法律体系内部的既定事实的实际情况理解。一旦将问题拓展到到更深层的实践哲学问题时，底权利还是义务本位这些问题自然就会出现，并且它们之间的关系未必是不可协调的。

当然，从我们的理论叙事看，社会契约论还有许多矛盾或不可信之处。我们对在先的暴力垄断事实的强调和社会契约论的全面授权叙事很不一样(在那里，暴力垄断事实是法律建立之后形成的)。在这里，我们就不详细的探讨了。

结论

在我们的模型中，从法律概念、法律实践到法律体系都共享社会规则的一个双重异质结构解构。法律概念，通过事实探究规范；法律实践，通过社会中一部分人的特定社会事实来识别社会规范（法律规范）；法律体系，通过判准性事实维持的底盘来识别和实现作为观念的法律规范。社会规则的双重异质结构就是，通过看群体成员普遍做什么的事实问题来设想应当普遍做什么的规范问题。所有这些都有这样一组异质范畴，事实和规范，并且可以这么简单理解，通过事实的规范实践。最终，我们可以将整个法律体系视为一个超大号的社会规则。这深刻揭示了人们规范实践的本质，通过事实趋向规范，与两点传统思想完全不同：事实和规范的二分；规范获取的理智独立性。

这暗示，过去被传统道德哲学所鄙视的“实际是怎样的，更有可能应当是怎样的”的思想更有可能是正确的。我们怀有极为强硬的经验主义、认知主义、历史主义的规范论，超越了两点传统思想：事实和规范的二分；规范获取的理智独立性。若一种规范（以规范性陈述表达的观念）根本无法最终推行，那么人们的经验主义没有别的办法，只能认为由于它失败的事实而认为它的内容不符合真正的规范，而不是抛开规范的现实命运直接以理智顽固捍卫。经验主义的规范论的一个核心要义是，应当的，即为能够的（或者现实的）；而认识规范的过程就因而反推，现实的，即应当的。

这怎么看都有些康德或黑格尔的影子。但我们的方向正好与之相反。在康德和黑格尔那里，规范是被先验规定的，理智可以至少在某些场合以某种程度捕捉它们，用意评估现实的思想和实践，但我们对这种所谓的可以被直接捕捉的规范持有相当强烈的怀疑主义，我们认为这种说法是空洞的，因为根本不可能直接陈述规范的内容，除非在人类的历史过程中，通过经验的方式一点点试探。规范就像宇宙中被暗埋的管道，经验性地发现最终可能让我们看到：我们所应当的，其实早已为现实的。