谈谈法律自创生理论

法律自创生理论在有的文献中被描述为一种先验哲学，完全不是经验性的观察。我们了解到，其实这种理论实际上从法律实证主义提供的法律体系图景开始它的工作的，并有意整合了法律现实主义的一些优点。这篇文章试图更准确呈现法律实证主义的图景，因而甚至比法律自创生理论更准确呈现了它的问题意识起点，所以不但有望使读者更加准确把握法律自创生理论的理论图景，也通过这种更准确的对照，尝试发现它的可能问题。

1.法律实证主义的基本图景

法律实证主义揭示了我们如何通过被称为法律的这种实践来寻求和服从规范的。最初的故事是，人们聚在一起生活，有许多重大事务，比如如何缔结婚姻，如何埋葬逝者，如何继承遗产，如何相互交易等等。人们认识到，第一，对于这些重大事务，人们可能实际有不同的做法；第二，不是所有的做法都会被认为是好的做法；第三，人们不会认为做法根本无所谓好坏。所以，人们会有对重大事务采取好的做法的基本想法，而对于一种事务的好的做法，就是这种事务的标准做法，就是所谓规范。规范，简单理解，就是对于特定事务的好的做法(其逻辑结构如，对于 p，则 q)。

人们需要规范，因为人们想要过好的生活。人们假定规范是客观存在的，即使人们还不知道规范怎么存在以及如何被认识。有些证据可以从侧面表明规范可能是客观存在的东西，比如，对于不应当撒谎(或者更确地说，诚实)这样一个规范，人们不约而同地有共同意见。好像人们都能够通过心灵来捕捉到这个东西一样。如果不是世界之中真的有这个东西存在，人们不会出奇一致地有这么一个相同观念。这里详细的实践哲学问题我们不做深究。

假定规范客观存在之后，紧接着一个问题是，人们发现规范不是物理对象，不能以经验性的方式来认识或者说把握。不能以经验性的方式来认识或把握的意思是，不能像认识或把握物理对象那样，通过识别其在时空中的位置来把握其颜色、质地、广延等特性。

这个困难并不能阻挡人们假定规范是客观存在的，尽管要证明这一点可能会很难。现在的事情是，假定粉笔这样的物理对象客观存在和假定不应当撒谎这样的非物理对象存在，都是可以理解的。不是任何被假定客观存在的东西都必须是物理对象。

新的问题是，如何认识或把握规范呢？人们发现，这种“看不见摸不着的”东西要认识或把握起来较为抽象，而且经常容易众说纷纭。

转机是，以下是一个事实，人们在寻求规范的过程中逐渐朝着这样的方向努力：通过事实探究规范。假设你是一个更高维度的存在物，像人类观察蚁群一样的观察人类社会，会发现人们呈现的如下心理模式：当捕捉到特定的社会事实，就会感到自己捕捉到了特定的社会规范。这个心理模式的原因是什么，是一个问题，但首要的问题是，这个心理模式是一个事实，一个人们的心理事实。

事实上，这种通过事实探究规范的心理模式，一种捕捉规范的特定方式或能力，就是被称之为法律概念的那种模式或能力。

与之相对应的是，人们经常也通过理性或良心来直接把握规范，表现为直接想到和肯认一种规范，就像人们确认不应当撒谎是一个规范一样，这里没有借助什么事实作为中介。

由于每个人都带有通过事实探求规范的心理模式行事，逐渐聚合为这样一种社会实践：以社会中的特定社会事实来确定该社会中的重要尽管不是所有的社会规范。

这特定的社会事实可能是政治优势者的言语行为(命令或意愿)，也可能是哲学家的学说系统，也可能是宗教传说中的自然神迹。只是人们发现，大多数社会中，人们实际上选定的社会事实是政治优势者的言语行为。在一个简单的部落中，人们选定的社会事实是，酋长的命令——酋长说对于某重大事务应当怎么做，那么人们就相信，对于该重大事务真的应当怎么做。酋长对于该重大事务有没有说，具体说了什么，这是一个社会事实，是可以经验地把握的。

人们通过酋长的话来间接把握相关的规范，并不真的直接把握，尽管这跟直接把握的感觉是一样的。这就像，人们通过科学权威的话来间接把握自然事实，比如，科学权威说，“地球是围绕太阳转的”，那么地球真的围绕太阳转的。人们并没有直接把握这个自然事实，但人们的感觉上是直接把握这个自然事实的。

法律实证主义向我们揭示了两个重要事实，一个是我们的法律概念的结构；一个是我们的法律实践的结构，它们都可以被归结为通过事实探求规范。

对于法律实践，我们可以看到，对于任何规范(它以规范性陈述的形式表达，并以观念的形式存在，比如“不应当撒谎”)是不是一个社会的真正规范，人们诉诸某种社会事实，若该规范与该社会事实发生特定联系，就认为它是真正规范，否则，不认为它是。以这种方式识别的规范，就我们称之为法律规范。这里，法律规范社的实质是人们通过特定方法获得的一种关于规范的操作化版本。

例如，对于我们国家，我们选定的用于识别我们国家任何规范是不是我们国家用于处理某些普遍重大社会事务的真正规范的社会事实是全国人大及其常委会的立法活动之事实。这样，我们能理解，《中华人民共和国刑法》和中华人民共和国刑法之间的关系：

我们需要处理犯罪与刑罚这一重大事务的普遍和重大的普遍规范；

我们想要知道这些规范到底怎么识别和确定；

我们实际上通过全国人大及其常委会的立法活动之事实来识别任何处理我们社会重大事务的普遍规范；

于是我们就去全国人大及其常委会的立法活动之事实中去寻找处理犯罪与刑罚这一重大事务的普遍和重大的普遍规范；

我们在全国人大常委会的公报中找到《中华人民共和国刑法》；

我们把《中华人民共和国刑法》所表达的一组规范识别和确认为我们国家处理犯罪与刑罚的普遍规范；

如此被我们识别和确认的普遍重要的真正规范，就是被我们称之为中华人民共和国刑法。

《中华人民共和国刑法》是一种社会事实，是物理对象，是我们用于识别和确定我们国家的法律规范的基本社会事实中的一部分。中华人民共和国刑法是实在法，是一组只能被观念所把握而以规范性陈述来表达的社会规范，是非物理对象。

所以对于法律实证主义而言，归根结底，任何规范是不是一个社会的法律规范，是被人们事实上以特定社会事实来确定的，因为人们的心灵事实上是以事实来探求规范的。

如此建立的法律体系，可能大多数规范都是以规范性陈述的形式被表达，以观念的形式被把握，但作为法律体系的终极检验的却是某种社会事实。法律体系有一个泵血装置，它就是特定的社会事实，用过这个血泵的血液，构成了一个规范等级体系。

2.自创生理论的问题意识

依照哈特，为法律体系的任何成员提供身份检验的终极标准是社会中的某些官员的社会实践之事实。这是说，对于规范，它算不算该社会的法律体系的一员(因为是有效的规范，因而是法律规范)，终极的检验标准是特定官员的社会实践。

这就有一个法律体系的结构，内部包含了层级性的以规范性陈述表达的法律规范，而其顶端则是以社会事实的形式存在的终极法律规范，它们之间构成一个双重异质结构：规范和事实。若规范等级的链条是一个 DNA 碱基的话，那么其顶端是性质有别于 DNA 的酶。

根据一种对哈特法律体系模型的理解，所谓特定官员的社会实践，就是法官的社会实践。根据我们要谈到的法律自创生系统的理论家(如托依布纳)的观点，尽管法官的社会实践构成法律规范等级体系的顶端，但法官的身份却不是根据法律之外的东西确认的，而是根据法律规范等级体系内部的相对于其他许多效力等级高高在上的规范而言的平凡规范，任命法官的规范。

所以这里就存在两个显著的事实：第一，法律的规范等级体系并不无限回溯(或者说，无限后退)，而是会终究在一点上停下来；第二，当停下来，其表面上要继续具有的能够赋予全部规范等级体系的规范性力量要来自于规范等级体系内部的一个层级相当低的一个规范。

如果我们在凯尔森提供的法律实证主义图景中思考，也会发现类似的事实。所有等级的规范的效力来自于宪法，而宪法的效力来自于第一部宪法，而第一部宪法的效力来自于基础规范，而基础规范的效力来自于人们对它的效力的一个假设，“基础规范是有效力的”。这里，仍然存在一个必要的停止，以结束可能的无限后退，而且，当停止，所要继续具有的规范性力量得自法律体系所管理的人们的一个平凡的意见——他们假设基础规范是有效的。

托依布纳说，法律实证主义很好的证明了法律体系是一个循环性的系统，它具有自我指涉性。自我指涉性首先意味着，法律体系没有一个阿基米德点。它确实内部具有一一个规范等级，需要层层传递规范性力量，但最终发现，规范等级必须要有停止的地方，而当期停止，却会去低等级甚至最低层级的某个平凡规范之中寻求规范性力量。法律体系的规范性力量归根结底是自我生产的，那么法律体系宣布一个事实是合法或非法的终极根据是什么呢？答案是，法律自身。

自我指涉从理智上看就会带来悖论(或者说二律背反)。第一，从法律体系内部的关系来看，一个低级规范的效力一方面看似需要向上追溯至终极规范，另一方面这个终极规范实际不得不回头向这个低级规范需求规范性力量。第二，是我们尚未涉及的，但对于理解自创生理论更为重要的是，从法律体系与外部事实的关系(交互)来看，一个低级规范要处理一个事实，也就是判定它对于法律而言是合法还是非法的，由于法律体系发生的那种循环，对于事实的合法与非法的判定而言，归根结底是没有确定标准的，因而出现循环。第二种关系现在看起来有些难以理解，让我们在后面的讨论中回到这个问题上。

法律自创生理论的第一个问题意识来源于对法律实证主义提供的法律体系的图景的某种理解，它认为在后者图景存在循环、自我指涉和由此导致的悖论。法律自创生理论的第二个问题意识来源于对法律现实主义的图景的某种理解。这里我们不打算专门详细讨论法律现实主义的，而只简单提供一些要点。

与一种理解下的法律实证主义不同，法律现实主义更强调实际运作着的法律规范，而不是被写在纸上的规范等级。法律现实主义的格言是：“法律不是什么玄谈或纸上的东西，而是对法官将要做什么和说什么的预测”。法律规范的识别首先就和法官的实际作为绑定在一起，效力和实效深度绑定，在此标准下，任何被识别的法律规范都是行动着的法律规范，而且是随着司法裁判被不断生成的那种法律规范。

自创生理论暂时没有从法律现实主义中找到特别重要的问题，而只是肯定它对法律的真相的一个强调：“法律是现实世界发生的某种东西”。法律自创生理论想要统合实证主义和现实主义这两种法律理论。主要的问题意识出发点，仍然是法律实证主义。

讲到法律体系的自我指涉和循环性，法律自创生理论借助其他学科的思想资源来解决由此导致的悖论问题。

第一，法律自创生理论特别发现，法律体系的特性和细胞的特性相似。细胞作为机体的一个单元，自己复制自己，自己调节自己。通过自身携带的 DNA 和调控因子，细胞自己决定自己的复制和生产。与此同时，它还会与外界进行交互，但这些交互的实现是在细胞这个系统内实现的。托依布纳说，卢曼证明了细胞这个生物学的比喻在理解社会和放上是适当的。

第二，法律自创生理论还提醒我们注意，法律体系的自我指涉和循环性，其运作与数学中的递归的结构相似。典型的递归的例子是阶乘。对于 9 的阶乘 9！，看似是一个复复杂的问题，我们实际上是这样解决的：

令 9！= 9✕8！

令 9✕8！= 9✕8✕7！

令 9✕8✕7！= 9✕8✕7✕6！

…

令 9✕8✕…✕2✕1=9✕8✕…✕2✕1✕0！

令 0！=1

阶乘所展现的递归的特性有两个：第一，“自己套自己”，9 的阶乘看似复杂，却被逐逐个拆解成对于9之下的各个数的阶乘，此过程完全在阶乘的运算内进行，没有借助其他运算；第二，必须要一个停止条件，作为基列，那就是 0 的阶乘等于 1。

让我们简单看看递归与之前描述的法律的相似之处：

第一，“自己套自己”，法律体系处理一个事实时，从接触第一个低级规范开始，不断向上追溯效力，直至基础规范。这里，对于一个事实的非法或合法，是相对于整个法律体系而言的。但要解决这个问题却必须从最近的规范开始，逐个解决这个问题。事实首先接触规范，规范再逐级向上追溯效力。第二，“停止条件或基列”，规范的效力追溯不能是无止境的，必须要有一个基列，作为停止条件，而它就是基础规范。

值得指出的是，根据托依布纳，法律自创生理论是一个更普遍的自创生理论的一个应用，在观察和理解自然、社会、语言、心灵等等系统时，都会发现自创生现象。一个值得提出的问题是，法律自创生理论与细胞生物学、递归数学等学科提供的理论之间观的关系到底是怎样的：是独立发现法律现象的某些特征与后者揭示的某些特征相似，因而将后者作为启发性的比喻引入法律理论之中，还是从更一般的形而上学层面将法律自创生理论、细胞生物学、递归数学等讨论看作世界总体真相的不同方面的相同性质的表现呢？托依布纳和卢曼的作品似乎两者都有暗示，但更加暗示第二种情况。不过无论如何，这两种情况都会遭到严厉的审视和批评。

3.自创生理论的基本图景

我们之前从法律实证主义提供的基本图景入手来了解法律自创生理论。这有助于我们了解法律自创生理论自己的图景。在法律自创生理论看来，法律实证主义描述了法律系统(和之前说的法律体系在这里是一个意思，只不过自创生理论更强调具有实在意味的系统)的循环性，而法律自创生理论进一步解释，循环性的根源在于法律系统的自我指涉性，并进一步指出，循环性和自我指涉性引发了法律理论和实践的悖论，最终提出解决悖论的方法。

我们现在要想象一下法律自创生理论的法律图景到底是怎样的。让我们举一个例子。某夫妻在一个临街的半公共办私人的场合的私人部位观看色情片，被群众举报，警察以在公共场所播放淫秽视听资料为由对其处于行政拘留。此案的关键是什么呢？假设有一个规范是“在公共场所播放淫秽视听资料的，应当除以 10 日以下行政拘留”。本案的关键是，临街的半公共办私人的场合是不是属于公共场所。若属于，则本案适用于该规范；若不属于，则本案不适用于该规范。

用形式化的语言来说，有法律规范R(p→q），其前件 p 是“在公共场所播放淫秽视听资料”，其后件 q 是“应当除以 10 日以下行政拘留”。其中前件包含一个重要的法律概念 F(x)，即“公共场所”。现有一个例，a1，即“临街的半公共办私人的场合”。关键的问题是能否将 F(x) 涵摄于 a1。最终的结果是判定 a1 所属于的案件事实是合法还是非法。

这里的关键问题是，a1 是否属 F(x)的一个实例 ，因而 R 是否适用于 a1，是自始不明的。这就需要对 R 进行独断式解释，也就是以合理的理由(比如通过所涉及的社会利益的衡量)来为 F(x) 选定确定的意义。一旦选定了 F(x) 的意义，R 的内容无论如何被在某种程度上改变了。

在这个案件中，为了对 a1 所属的案件事实的合法或非法的法律判定而对所涉法律规范的采用的独断式法律解释不能完全从该法律规范所属或者背靠的法律系统之中获取规范性力量。说“不完全”，意思是，这种“法律判定”，既是一种从法律系统出发的对法律系统外的案件事实 a1 的冲撞，也是 a1 对法律系统的冲撞。也就是说，这个过程不是纯粹的将法律“自身不受其损地”适用于事实的过程，因为这个过程之中，法律本身也受到了影响，或者更确切地说，是被改变了。这个法律判定一部分的根据是法律，一部分根据是行动本身，而行动本身也因此成为法律的一部分。

让我们再次说明，为什么会是这样。第一，我们知道，当一个案件(其中包括观念的事实 a1，但这里为了简化，称整体的案件事实为 a1)，来到了法律系统面前，需要等待后者处理，被法律系统判定为合法或非法。任何法律案件的合法性判定不是针对某个法律规范、某部法律的，而是相对于整个法律体系的。即使是交警的一次罚款也是整个法律系统做出，不可能某个行为只在《交法》这个层面是合法或非法的，它也必须在《宪法》层面是合法或非法的。

第二，为了判定 a1 是否相对于整个法律系统合法，我们不能直接用整个法律系统去处理，而是将这个问题拆解，我们先用离这个案件事实最近的法律规范来判定，它就是 R。当然，R 的规范性力量来自于更高层次的 R1，R1 的规范性力量则来自于 R2，以至于宪法。

第三，现在的问题是，规范等级向上追溯规范性力量的步骤不能是无限后退的，而必须有停止的地方。否则，无限后退将导致实际上任何哪怕最小的案件都没有解决的那一天。

第四，假设我们在凯尔森的基础规范这个层级停止，所有宪法以下的规范的规范性力量都来自于宪法，而宪法的规范性力量来自于基础规范 N，而基础规范本身的规范性力量来自我们的假设，“基础规范是有法律效力的”。

第四，抛开前述的“我们”所暗含的法律之外的东西，现在的问题是，如果停止，那么基础规范的规范性力量就不能继续向外追溯了，它的规范性力量就会失去根据，因为一个东西的根据不可能是它本身(骑马陷入沼泽的明希豪森不可能通过拽自己的头发而把自己拉出沼泽)。现在面临的两难问题是，要么基础规范继续向自身以外追溯规范性力量因为使得追溯无法停止，要么停止追溯而失去规范性根据。法律系统陷入两难困境。

第五，那么法律系统怎么解决以上两难困境呢？基础规范的规范性力量如何得到支撑呢？法律自创生理论给出了精妙的回答：从 R 那里获得。

第六，为什么基础规范能够从 R 那里获得？首先，若 R 现在实际上被适用于 a1，则 R 的内容在某种程度上改变了，实际上可以说法律系统的一个新的内容稍微不同于 R 的规范 R’ 产生了并取代了 R。其次，R’ 的变化会导致 R1 的变化，如果 R1 还要毫无疑问的作为 R’ 的规范性根据的话。如此 R2 也会变化，以至于宪法，最终至于基础规范 N。 这样，我们可以看到，法律系统对外部事实的一次接触的结果不但是将该事实判定为合法或非法，也同时被该事实在某种程度改变。这是一种真正的交互而不是操作，像细胞对外面物质的吞吐。

第七， N 接收到 a1 的带来的冲击时，有两个选择，一个是拒绝这种冲击，从而将其下的规范等级“恢复原样”，结果就是整个法律系统与 a1 “脱离接触”，法律判定被撤回；一个是接受这种冲击，并肯认这次法律判定的行动本身为法律系统补充了规范性力量。如果有是第二种选择，则 N 的规范性力量反而要借助底层规范 R (现在跟确切地说是 R’ )的规范性力量，从而形成一个循环。

第八，在这个循环之中，法律实现了完全的自我指涉，除了从原来的法律系统外的 a1 那里获得规范性力量这一点之外，而且，实现了规范的再生产，不但是 R 的再生产，而且是整个法律系统的再生产。

由此我们看到，法律自创生理论如何认为自己可以更好的处理法律实证主义的法律图景之中的循环性问题的，并且通过强调法律系统的运作的生产性而投合法律现实主义，最终将两种法律理论整合。

这幅图景是可以理论地和经验地想象的，而且不完全是纯粹的逻辑推演或先验描述。如果你仔细考察这个图景，可能会联想到许多理论，不限于法律的理论。我首先想到的是德沃金的法律理论。首先，在德沃金那里，法律决定本质上包含对实践本身的理解和希望。其次，每一个法律决定事实上在改变法律规则所承诺的法律原则，并会将这种影响实际上拓展到整个法律系统，这种改变既可以说是在改变法律，也可以说实在改变实践。

法律自创生理论相当自豪地指出，每一个法律决定都部分地成为法律的一部分并且每一个法律决定都包含了历史的决定。和德沃金的法律图景一样，它也不保证贯彻始终的规则或原则，展现出历史主义、非基础主义的图景，但必须确保人们所关心的那段实践历程中，所有的决定和决定背后的层层根据是连贯的。

比如，对 a1 的法律适用，可能提高了某个法律原则 P1 的地位，后面的判决如何继续以类似的方式提高 P1 的地位，则与 P1 相近的原则 P2、P3，可能会被削弱，而之前后二者的地位是比 P1 还高的。这种不连贯不是自然的罪过，法律只保证某一段可接受的连贯。

当然，德沃金的法律图景不强调法律系统的循环性；基础规范，如果有的话，也没有上限，因为在法律背后是道德哲学、认识论和形而上学，这是一个真正的帝国。这些细节不是我们的主题。

我们甚至还可以联想到蒯因的“信念之网”。

我们刚才还说，这幅图景是可以经验的想象的。它在许多方面符合我们对具体法律实践的观察(通过法律解释理论揭示)，法律适用实质上在改变法律规范本身，并且这种改变有时候甚至非常显著。比如，普莱西诉弗格森案确立了“隔离但平等”的法律原则，这冲击了美国宪法的平等保护条款，冲击了宪法，冲击了宪法精神，在美国的法律系统内，平等的原则的内涵被显著改变，民主政治甚至也收到了冲击。这种改变甚至触及美国法律和政治的根基，影响着许多人对美国法治和民主的信仰。

如果我们把法律系统想象成一个网，把网的边缘想象成一个基层法律规范，那么网络边缘与外界的接触就是司法活动。这种接触的结果是什么呢？网络既要裹挟外界，又要受到外界冲击。有时候，冲击貌似只发生在边缘，有时候，冲击显著地抵达中央。其实，无论是大的冲击还是小的冲击。

如此看来，托依布纳引用的霍夫斯塔德特(Gerard Hendrik Hofstede，1928-2020，荷兰社会学家)的一段话是多么贴切地描述了法律自创生理论的法律图景：

“荒唐的是，一旦你把你的脑袋像这样撞到天花板上，那防止你从这个系统跳向一个更高权威的地方，仅有的求助对象是那些较少被规则界定，但不管怎样却是上级规范的惟一渊源：低级规范的力量。”

4.自创生理论的可能问题

我们需要简单讨论这个方面的问题。托依布纳讲了一个故事：

犹太教的律法博士——拉比——们在讨论一个律法时发生了激烈的争吵，不能达成一致。伊列策拉比的详尽精致的论证得不到多数意见的赞成。于是他声称，若他是正确的，外面的树将移动一二尺。外面的树果然移动了，但其他的拉比们无动于衷。他随即宣布，若他是正确的，河水会倒流。河水果然倒流，教堂的墙开始弯曲，但其他的拉比们仍不为所动。最后他说，上帝将为他证明。结果从天堂发出的声音确认了伊列策的观点。拉比们摇着头说“我们一点儿也不想听那从天堂来的声音，因为你自己在西奈山上的《五经》 (the Torah) 里说：‘一个人必须服从多数人的意志。’”于是上帝笑了，说：“我的儿子们打败了我，我的儿子们打败了我。” [^塔木德 (Talmud), Baba Mezia 59b 。]

这是托依布纳向一个人讲述法律的自我指涉和循环的概念时，对方提醒他注意的一个故事。托依布纳说，这个故事首先提醒我们注意一个显著事实，法律系统缺乏一个阿基米德点，“法律并非由外部权威决定，并非《圣经》的权威、世俗的权力、自然法则或神启，而是产生于自身实在性（positivity）的任意性”。法律的效力不能从外部给予，只能在法律内部生产。

他解释说，伊列策拉比很好地利用了法律规范的所有等级，逐一援引了各个等级：

众拉比们的意见↗塔木德文本↗自然法↗世俗权力↗神启，

但是“最后却只是画了一个奇怪的圆环，又回到了他出发的地方：众拉比们的意见：

众拉比们的意见↗塔木德文本↗自然法↗世俗权力↗神启↙众拉比们的意见。

单纯从这个故事来看，托依布纳的解读有问题吗？我认为是有的。

托依布纳说，伊列策利用了法律规范的所有等级。实际上呢？伊列策利用的是法律规范之外的诸多事实，树木的神迹、河流的神迹、教堂的神迹、天堂上帝发声的神迹，这些都是经验性的事实，尽管可能许多是自然事实。这里没有托依布纳如果不做比喻性的理解就不能得出的自然法、世俗权力，甚至天堂的声音也是一种事实。

这个故事在法律实证主义的图景之中会是怎样的解读呢？法律实证主义会指出，在这个故事中，拉比们要处理的问题是，确定一个规范是不是他们社会的一个法律规范(确切地说是律法，教法性的规范，这里忽略这种细节)。伊列策向其他拉比们推荐了一系列的事实，树木的神迹、河流的神迹、教堂的神迹、天堂上帝发声的神迹。如果规范与这些事实之一发生特定联系，那么它就是法律规范。但是，其他拉比们一一拒绝了。也就是说，拉比们在首要意义上拒绝通过事实来决定规范，在次要的意义上，通过自然事实来决定规范。

那么拉比们接受的条件是什么呢？托依布纳说那是个平凡的程序规范，已经为上帝之前晓喻的《五经》所包含。这样说，最终接受的条件是一个规范。真的是这样吗？可能在法律实证主义看来不是，重要的是这项规范所传达的意思：一个人的意见要服从多数人的意见。

对于一个规范算不算一个社会的法律规范，真正决定性的事实是一种社会事实，多数人的赞成。这个社会事实和法律实证主义实际发现的人们选定的用于决定法律规范的社会事实是如此的相像，并非是纯粹的巧合。

我不认为仅就这个故事而言，法律实证主义的图景需要拯救，而应代之以法律自创生理论的图景。当然真正重要的理论争议肯定不能在一个宗教故事中解决，尽管法律自创生理论自己将其作为法律真理的一个证明。

真正重要的争议还在于表明，法律实证主义那个以事实探求规范所确立的法律系统的结构和运作到底是不是无限后退和自我指涉的。

法律实证主义，特别是哈特版本的，特别强调了法律系统的双重异质结构，包含了规范的身体和事实的顶端，而不是一个凯尔森式的纯粹规范等级(在某种对凯尔森哲学的片面解读中确实如此)。

但这个强调不为托依布纳所注意或重视。事实上，所有的法律设计学家都要以法律实证主义为参照，但都无一例外没有恰当把握法律实证主义，因为缺乏一个恰当的法律概念：那些聚焦法律和社会交互的法律社会学家甚至在不明白法律自变量的含义时就建立了自己的社会学模型；那些致力于说明法律本身性质的法律社会学家，像托依布纳，也只是对法律实证主义揭示的法律概念一知半解，从而自己造出一个新的不恰当的法律概念。

这两种理论都致力于揭示我们的法律概念。我们的法律概念是一个事实。它只能被描述而不能被发明。如果法律实证主义是对的，那法律自创生理论就是错的。如果法律实证主义是对的，它对在正确地描述了我们的法律概念；如果法律自创生理论是错的，那么它错误地发明了一个法律概念。这种被发明的概念，如同其他领域内被发明的概念一样，仅仅对于那些深刻掌握它的人有用，而与概念相关的人们的实践无关，由它建立的理论仅仅是这些少数人的夫子自道。当然，情况到底如何，仍需我们努力查明。