对哲学工作性质和目标的追问——以陈教授一篇文章为例
我最近读到陈教授的《法体系中的刑法》(以下简称“陈文”)。初读之后，我对他的印象还与几年前读他关于形式法治和实质法治的一篇文章时的一样：他是中国的拉兹。
拉兹在我的心目中是这样一种哲学家：拥有极为精致的概念装置和理论推导；没有哲学史的哲学分析；忽略经验的逻辑自转；把概念分析当成哲学家的扶手椅游戏。
我不打算详细论证我对拉兹的评判(您可以说我没有资格评判)。我得承认，总的来说，拉兹的权威概念是法理学十分重要的发展。然而，他的其他许多概念、学说和讨论，充满了哲学上的问题，尤其是他把当代英美法哲学引向了不可救药的形而上学。拉兹的哲学和他所处的这个时代的哲学环境是脱节的。他是极其自信用地沿用一个已经被哲学界废弃的路线继续哲学工作。
我也不打算详细反驳陈文。这篇文章，就像许多他的文章一样，充满了精彩的概念分析和推理论证，但从哲学上看，一如既往的逻辑空转。
在最近召开的“第三届法学学术批评与学术创新论坛”的一段视频中，陈教授说：“我跟本谦一样啊，自得其乐其实很重要。写完了反正我也写完了，我自己高兴就够了，至于别人高不高兴，我管不了。我过瘾，这很重要。”可能他没有意识到，这可能是他的学术工作的最佳注脚。
陈文打算批评一个关于刑法的法律体系地位的观点：刑法是民法等部门法的后置法。这个观点的核心要点是，民事与行政违法行为是判定刑事违法行为的必要条件。他的第一个反对论据是，若这是以部门法手段严酷性的标准来区分的，那么似乎行政法是民法的后置法，而刑法是行政法的后置法。这样，从逻辑上看，刑法和民法就无法“交叉”(即所谓连接)了。
他的第二个反对论据是，即使民法和行政法并列，刑法作为二者的后置法，也无法解释，宪法与刑法的关系。若刑法是宪法的后置法，则这与宪法的根本大法的地位矛盾。
一个基本的结论就是，若从效力等级的角度去思考刑法在法体系中的地位的问题，就得不到没有矛盾的结论。当然，他的实际论证要比我这里复杂的多。
鉴于以上讨论，陈文转而试探地问，刑法作为所有部分法的前置法如何？他请求引入“两项法哲学上的论证资源”：“其一，法体系必然蕴含刑法；其二，刑法关乎法体系主张正当的能力”。
非常遗憾的是，这两项法哲学思想资源，他都没有切题。对于法体系必然蕴含刑法的问题，陈文的论证依赖于这样一个十分明显的事实：我们找不到任何不包含刑法的法体系。老实说，这看起来根本不足以成为一项法哲学思想资源。此外，这个事实没法论证，法体系必然蕴含刑法。因为要论证这一点，必须要从法体系的性质出发。但是整篇文章恰恰不是从法体系的性质，而是从对刑法等部门法的性质和相互关系来暗中推导法体系性质的。
对于刑法关于法体系的正当的能力的问题，陈文的论证引入了事实上是整篇文章最倚赖的哲学资源，拉兹对法体系主张道德正当性的观点以及一些法学家对于犯罪与可责性的道德议题。
陈文提出，思考刑法的性质的最好切入点，应该是它处理怎样的事物。答案是，它处理的是人类实践中的重大道德错误。一些实践，即使没有法律，也会被人们在道德上视为本质意义上的犯罪，即所谓“自然犯”。刑法至少就其性质而言是要处理这个重大道德问题的。
通过处理人类最重要的道德问题之一：实现对重大道德错误的报应正义，刑法为整个法体系主张道德正当性做出了贡献。他指出，事实上，任何部门法都在处理道德实践问题，只是方式和领域有所不同；刑法的特殊性在于，它剥夺人们最珍视的事物——财产、自由和生命——的唯一可辩护的正当理由就是，一些人犯下了严重的道德错误——特别是那些严重的自然犯罪。这个理由甚至独立于宪法提供的权威和合法性。
陈文的结论是，因为法体系必定主张道德正当性，而各部门法实际上以不同方式回应道德实践从而主张道德性，并且鉴于刑法与自然犯的关系，没有理由认为它必须与其他部门法联系起来才能证成自身在法体系中的必要性和地位。因此，或许法体系并不像并不像许多法学家和哲学家所设想的那样，是各部门法以某种统一等级秩序组成“法律帝国”，而更像是以各种方式独立回应道德实践的部门法组成的“法律联邦”。
我必须承认陈文极富启发性。对这篇文章事实上没有可以苛责的地方。不过，我要指出的是，这恰恰是像陈文这样的文章的迷惑性。让我特别简单地提示某些要点。
1.没有哲学史的哲学分析。事实上，关于刑法在法体系中的地位以及法体系的逻辑构成，许多哲学家都有特别深刻甚至成体系的讨论，并且这些讨论构成他们关于法的一般性质的学说的一部分。边沁和奥斯丁就是一个例子。边沁曾非常认真思考过法律的个别化原则。他设想过，“一个法律”可能横跨不同的部门法——宪法、民法和刑法。在《立法与道德原理》末尾的一个长长的注释中，他问到：
“什么是一项法律？什么是一项法律的组成部分？(What is a law? What the parts of a law?)我们要看到，这些问题的主题（subject）是逻辑的（logical）、观念的（ideal）、理智的（intellectual）的整体，而不是有形的（physical）东西，亦即是法律(law)，而不是法规(statute)。针对后一种对象的研究，既容不下争议，也提不出教诲。在这个意义上，被承认有权制定法律的个人或群体为法律制定出来的任何东西，俱系法律。假如奥维德的《变形记》是如此制作出来的，那它应当就是法律。……以下篇章里经常出现的法律一词，是指一个观念对象，其部分、整体或复合体，或者由部分、整体与复合体混合而成的集合体，通过法规得以展现，而不是指展现它们的法规。”(Jeremy Bentham, 1986, p.330.)
一方面，边沁关于法律个别化原则的思考是其整个法律哲学规划中的关键一环。我这里无法详细讨论，仅仅提示一些要点。边沁的功利主义学说提出，快乐和痛苦实际上支配了我们每一个行为，不论是规范上的还是事实上的。公立原则为法体系提供了根本的理由。法学的基本工作是建立一个原子功利命令清单，从而建立一个对应的原子法律命令清单。我们可以说，边沁关于法体系的逻辑构成的讨论，不是单纯的与道德哲学无涉的，它不应该像陈文那样被简单打发为“边沁、奥斯丁式法律命令理论的核心主张”。
另一方面，边沁对刑法与惩罚的性质的思考，与其更一般的哲学思考联系在一起。我这里无法展开详细讨论，仍只提示一些线索。简单说，边沁的哲学中包含了以经验对象锚定非经验性对象的设想。在《政府片论》中的一个冗长而晦涩的注释中，他写道：
“当一个人根据[政治的、道德的、宗教的]这三种义务的意义(sense)坚称某种行为是一种义务时，他所坚持的是一种现实的或可能的外在事件（external events）的存在（existence）；也就是，作为违反了此义务的结果而可以从这些意义中的这一种或那一种资源中遭到的惩罚。这个事件既外在于并不同于说此话人的感情（sentiment），也外在于并不同于被说及的那一方的行为。如果他坚称这种行为是一种义务，但又不指明，人们应该把这种义务理解为是根据上述三种理由之一而把它看成义务；那么，他所坚持的就完全是他自己内在的感情。他的意思是，他所宣称的一切都出于他本人对这种行为的感受是喜欢或不喜欢，但是，却说不出这是为什么。在这种情况下，他甚至应该这样说：他不会为自己单独赞成的观点寻求一种不适当（undue）的影响，即用旨在宣布神的、法律的或人民的声音的术语来传达自己的观点。”(边沁，《政府片论》，第230页，脚注 1)
在当时，即使是在现在，人们自然地谈论“我有义务做什么什么”、“他有权利做什么什么”，却对说“有义务”的意思是什么，语焉不详。陈述者内部有某种“义务”属性吗？或者更直白地说，他内部有叫做“义务”的东西吗？或者，在思想之中？边沁强调，这绝不是纯粹的语言问题，而是严肃的哲学问题。诸如“义务”、“权利”、“有效”这样的抽象词汇，如果不能通过某种可以外在捕捉和确定的实在来说明，它就根本不表示任何东西。边沁认为，说一项权利存在，就必须说一项对应的义务存在，而说一项义务的存在，没有比说一项对应的惩罚存在更实在的了。
在这里有一个基本的结构，义务被视为行为人的内在属性，而惩罚则被视为行为人的外在事件（至少从观察者角度看是这样）。按照边沁的设想，假如人们能够在不可直接获得的义务和可以直接获得的惩罚之间建立某种伴随关系，即若出现义务陈述，则会出现惩罚事件，那么就可以很好的用惩罚来解释义务，也就是将作为事实的惩罚当做作为观念的义务的语言：虽然人们无法知道“义务”指的是什么东西，但只要人们能够把握与之伴随的惩罚这种东西，那么人们就能确定间接地把握到了“义务”。
在法律实践和思想中，存在太多的抽象对象，它们被许多人用同样抽象的对象来解释，众说纷纭，莫衷一是。边沁有关义务和惩罚之间关系的讨论，是打破这一局面的重要尝试。这为许多认真的法律实证主义者所倚重。将惩罚或者制裁视为法律理论说明的核心，在边沁、奥斯丁和凯尔森那里都得到了集中的体现，这并不是理论创造过程中无关紧要的偶然。
简而言之，从微观方面讲，对于边沁来说，惩罚的物理性能够锚定义务的抽象性，而从宏观方面讲，刑法与法体系的道德性(从功利主义出发)的关系有类似的结构。这让我们考虑，在法律实证主义的传统中，刑法及其提供的惩罚在法体系中极为重要的地位。这一问题与哲学家对法律的一般性质的理解密不可分，不是随便几个精致的、过瘾的逻辑推演能处理的。
我这里无意详细论证这一切。前面我们还提到了凯尔森。这里也可以简单再谈一些。凯尔森将法律规范定义为能够触发官方制裁的规范。在凯尔森那里，法律规范就是触发官方制裁的条件。当然，同提到边沁一样，现在的问题不是决定赞成还是反对凯尔森，而是要看到，凯尔森关于制裁(惩罚)在法律规范中的地位的思考，关系到他的整个法哲学规划，涉及法体系逻辑构成的一般讨论。
事实上，除了这些专业性例子，我还可以举出很多其他例子。卢梭，尽管不算专业法学家，曾也认真考虑过刑法的地位，他认为刑法是关于法律的法律。
因此我有理由说，以上这些是不应该被忽略或打发的关于法体系性质和构成的法哲学思想资源。一些部门法学者在思考刑法性质和地位时，或许不能发现这些法哲学讨论的要点，但是我们作为法哲学研究者，在试图与他们对话时，却有义务公正地呈现它们，而不是在一个脚注里随意打发。（此外，我的哲学史讨论遗漏了拉兹，或许有人觉得他在这方面的工作很重要，因此我在此提一下，比如他著有《法律体系的概念》（The Concept of Legal System）。）
2.没有经验摩擦的逻辑空转。陈文尽管充满了逻辑思辨的精巧设计，但自始至终都没有回应一些经验关切。这始终是陈教授的文章的最大问题之一。你可能会发现，他精致推理中的词项(比如“法治”)换成任何其他词项(比如“锤子”)，也不妨碍这些词项之间的区分和联系成立。它们像是在真空中空转，与经验世界毫无摩擦。这个问题根植于陈对逻辑和推理的性质的误解，他似乎以为逻辑是远离经验的自转。
我可以提一个经验关切。这是我实际看到，也能想见许多法律学习者会提出的一个问题：
“我有一个问题想请教您，民法不像刑法一样具有强制性的效力，大家都害怕被刑事处罚所以不敢违反刑法，而民法并没有刑法的那种强制性，不到严重程度也不会触及刑法，那大家要是违反了民法，不承担相关民事责任也没有强制机关去执行，那它的约束性怎么体现呢？”
这个问题并不是问我的，只是被我看到。被问到的刑法老师指责学生用刑法思维思考民法。
我请读者思考，这个问题是不是值得认真回答呢？我认为值得。有见识的老师应该引导学生思考法体系的逻辑构成，以及民法和刑法等部门法的性质和关系，并将这些讨论导向关于法律的性质的一般思考。
对这个问题的简单回答就是，尽管民法作为独立的部门法，没有刑法那样的强制力，但刑法实际上作为民法的后盾存在。在最简单的民间借贷案中，一方面，被法官裁定负有债务的当事人拒不履行债务的直接结果是行政执行，包含了对财产和人参自由的限制，在更严重的情况下，可能直接触犯刑法；另一方面，若法官不能依法回应人们对因违反任何民事法律规范而提起的诉讼(比如不依法立案，甚至枉法裁判)，那么法官不但可能遭受行政法的制裁，还能遭受刑法的制裁。强制性的刑法为不那么强制性的民法提供了一个背景。我认为任何一个正常的成年人，都能自然认识到这样一个事实。(不但如此，刑法为任何包括宪法在内的部门法的实施提供了必要的和最后的背景性的强制预设，这个普遍但可能尚未被精致论证的设想，也必须被认为是一个事实。)
然而，陈文打发刑法的后置法地位说的时候所关心的论据是什么呢？作为后置法，违背刑法的前提是违背民法或行政法。陈文在这里所开展的推导貌似精致，比如他明确提炼一个准三段论，并要求补充两个论证命题。但是，我们（包括大众、专业刑法学者和一般法律哲学家等等）关于刑法性质和地位的一般观念却甚至连背景都不是。然而，这些观念重要到作为一种经验性的想法普遍存在。而这些精致的逻辑推导和概念辨析与这些经验性想法根本无关。
确实，刑法不但充当其他部门法的后盾，其强制作用的发挥依赖时，确实能看到相关行为对其他部门法的严重触发或顽固违背，还独立回应严重的犯罪行为(陈文所谓自然犯)。既独立回应犯罪，也回应严重违法。但是，前一个事实并不否定后一个事实。因此，说刑法是其他部门法的后置法的错误在哪呢？我不认为这里的问题应该被一些无关紧要的议题包装的逻辑推演给掩埋了。这样做可能智识上“很过瘾”，但却与实践无关系。
还有一个关键的问题是刑法与宪法的关系。陈是熟悉英美法哲学的，他也提到了边沁、奥斯丁。他应该知道，比如说，奥斯丁认为宪法不是法律，而是主权者对臣民的道德承诺。他对宪法的性质和地位的处理太逻辑化了，仅限于在他精致的逻辑推演中有意义。一如既往，我提到奥斯丁，不是说奥斯丁的观点可以反驳他，而是说，作为一项哲学史资源，它值得在这个问题上被提及。没有哲学史的哲学分析的结果是，即使是在法律实证主义内部，关于法律个别化原则、法律规范的性质、法体系的逻辑构成以及法律的一般性质的完整讨论，就因此连陈文讨论的背景都不是了。
3.把概念分析当成扶手椅游戏。某公众号用 DeepSeek 写作。DeepSeek 说陈文提出了“陈教授猜想”，后者像一颗投入刑法学池塘的“脑洞石子”。也许，伟大的思想都卓尔不群。但是，卓尔不群不是伟大思想的目标。陈教授的另一个问题是，他似乎没有仔细思考过，哲学家的概念分析工作到底是什么性质的工作：是从人们的实践中概括出某种人们实际上拥有的概念框架，还是把坐在扶手椅上设计精致概念对人们的实践评头论脚？
许多哲学家已经表明他们是以第一种方式看待自己工作的，比如斯特劳森、罗尔斯、哈特。让我们想象一下陈文这颗“脑洞石子”投入到部门法学界会有什么效果？或许只有错愕。刑法不是时代浪潮中的新鲜贝壳。它一直是特别重要的法律实践部门。人们对它有一些普遍和重要的设想，也许不够精致但值得尊重。
哲学家的正确工作更有可能是，从人们粗略不成体系的观念开始，阐明精致和体系的概念，并将这些概念与所拥有的观念来回对照（必要时修改概念和观念），最终表明这些概念能够系统和融贯解释我们的观念，而不是发明试图倒转和颠覆这些观念的概念，后者只是耍聪明的辩术师的把戏。
经验世界与陈文的逻辑世界几乎是没有接触的。没有人会仔细看待对其他部门法的违反构成对刑法的违反的必要条件这个问题。也没有人怀疑过刑法的必要性。甚至刑法的道德基础也不只是，它处理重大道德错误，因为真正重要的问题是，谁才有资格处理重大道德错误。
所谓刑法是对道德错误的回应，所谓刑法要为法体系主张道德正当性做贡献，这些对刑法研究者、对大众是完全陌生的话语。当然，不能因此而否认，这些话语才是揭示人们实际上拥有的刑法直觉和概念的线索。但是，动摇这些直觉和概念，要以更一般的关于法体系、法律的性质乃至更一般的哲学的思考框架和思想资源为基础。陈文最大的问题之一在于，他仅仅在自己的概念分析中做着没有经验摩擦的空转，他所有的概念分析都仅在他的那些与实践无关的逻辑推导中看出意义。
这是非常有意思的事情。试想一个兴奋异常的哲学家在书桌前奋笔疾书，摆弄着他精心发明的概念，如同顽皮的孩子在海滩摆弄贝壳：这个是一个贝壳，它与另一个贝壳不同，哦，它们之间的关系是这样的……概念分析工作沦为词项替换游戏。
发明概念也许是每一个哲学家所擅长的，但发现概念并非每一个哲学家所擅长的。一个精致的概念，可能让哲学家和他的几个信徒对某种实践的认识有了超凡脱俗的洞见，但仅此而已。这些概念所推进的对实践的理解仅仅是某种夫子自道。它们与人们的实践无关。而有些哲学家致力于系统阐明人们在其实践中实际使用的概念框架。在法哲学家史上，我可以举出两个截然对立的例子，一个是卢曼的法律社会学，一个是哈特的法律哲学。
陈教授应该以为自己所开展的是分析法哲学工作，并且理所当然风格与分析哲学有些关联。除了拉兹，没有哪个分析法哲学家的思想中不积极回应现实和思想史。固然，大部分分析哲学家的写作不以回应哲学史为必要步骤，甚至不怎么深究哲学史（塞拉斯是一个例外），但他们暗中关注和回应以往的思想争论所涉及的普遍问题。更重要的是，无论是分析法哲学还是分析哲学，其底色却是实证的和经验的。所以一种分析风格的哲学工作应该是怎样的？它们必须是从经验出发的、面向实践的，同时保留对哲学史的敬畏，而不是在概念或逻辑的真空中空转的扶手椅把戏。