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法哲学片断与学术之路


早期德沃金的理论困境

1.前言

回顾《后记》,我们有两个基本的印象:第一,哈特对早期德沃金的批评尽管论据有缺陷,但结论很准确;第二,哈特完全没有捕捉到中期德沃金的巨大理论转变。中期德沃金才是彻底与实证主义者分道扬镳的人。在《法律概念》出版之后,这本书对原则在法律中的地位和作用的轻描淡写,受到了广泛且可以说恰当的批评。哈特承认,这的确构成这本书的一个独立和明显的缺陷。但是,使哈特无法接受的是,这种批评的始作俑者德沃金却坚持一个激烈主张:“除非放弃本书的主要论点,否则原则无法被纳入我的法律理论中”。哈特试图证明,如果原则的确如德沃金所说的是法律的一部分,那么德沃金不能使自己的上述批评前后一致:他将不能既主张原则是在逻辑上相对于规则不同的一种法律标准类型,又主张实证主义的核心模型必须被放弃。恰恰相反,原则被纳入法律需要以这个核心模型为前提:在第一个问题上,原则在许多案件中击败规则,恰恰说明了不止原则有分量维度;在第二个问题上,既然原则的主要功能是说明和证成相关规则,那么就需要以一些预先被识别的规则供原则来说明和证成。

这些主张的确对德沃金构成一种恰当的反驳。早期德沃金确实无法避免必须以承认实证主义的核心模型为前提的理论困境。原则并不独占法律标准的身份,且原则成为法律的一部分的方式依赖于它们对规则发挥的功能。原则不是通过向上追溯至一个终极规则(例如承认规则)的谱系检验而具有效力,但它对规则对具体案件的适用问题(而非效力问题)施加约束(即为这些规则的适用说明和证成)。看起来,原则的功能特别像某种哈特所说的专门管理某些规则的规则——次级规则——的功能。实证主义者大可以做出让步,建议两条可能的协调路线:第一,将原则充实为承认规则的一部分(反正承认规则是以社会规则(一种复杂的社会实践)的形式存在的,也无需具有效力,但具有约束力);第二,以原则来取代承认规则在法律体系中的位置(这可以被视为对承认规则的某种极端形式的充实)。无论是哪一条路线,实证主义的核心模型都不受损害。如果这些建议是可取的,则德沃金无法使他的那两个主张保持一致:第一,原则是法律的一部分,第二,实证主义的核心模型必须放弃。

2.哈特做了什么回应?

哈特在《后记》中就规则与原则的关系问题回应德沃金在《认真对待权利》中对他的法律理论的尖锐批评。有一部分是澄清他对德沃金对规则和原则的区分的回应的。但是,这些回应没有准确抓住德沃金原始表述所表达的意思,从而使哈特错失了准确回应德沃金的机会。这主要表现在以下几个方面。

2.1“全有或全无”问题

哈特把德沃金所说的规则的全有或全无特征理解为当有效的的规则在具体案件中适用时对于得出特定结果是非决定性的(non-conclusive)。

他说:“根据德沃金,规则在适用它们的人的推理当中,在如下意义上是‘全有全或全无的方式’(all-or-nothing-manner)发挥功能的,即如果一项规则是有效的可适用于一个给定的案件,那么它就使该案的法律效果或结论是必须的或决定性的。”[ CL 260]至于原则,“根据德沃金,原则不同于全有或全无的规则,因为当它们是可适用的,它们并不使一项决定是必须的,而是指向或支持一种决定,或者陈述一项理由,该理由可以被其他理由胜出(overriden),但法院将其视为吸引它们倾向于一个或另一个方向。我想简单称原则的这一特性为它们的‘非决定性’特征。”[CL 260-1] (粗体为我所加。)

2.2分量维度

哈特把德沃金所说的原则具有分量维度理解为原则在是否适用于特定具体案件的问题上是非决定性的。

他说:“根据德沃金,法律原则所以不同于法律规则,是因为法律原则具有分量维度(dimension of weight)而不是有效力(validity),因此在与另一个更有分量的原则相冲突时,一个原则可能会被胜出,且无法成功确定一个决定,尽管如此它仍完好无损,在其他案件中会在与其他某个分量更轻的原则的竞争中胜出。与之相比,规则要么有效要么无效,但没有分量维度,所以如果最初表述的时候[两个]规则彼此冲突,那么依照德沃金,只有其中一个规则能够有效,在与另一个规则的竞争中落败的规则必须被重新表述以与其所竞争规则保持一致,并因此对于其所竞争规则可适用的给定案件不再可适用。”[CL 261]

哈特确实成功抓住分量维度概念的一个极端重要的面向:一项标准的分量问题是相对于一项标准的效力问题提出的。原则具有分量,尽管可能没有效力。不过哈特没有充分利用这一点,因为他认为规则也有分量维度。请考虑他在规则和原则之间的对照:

(a)规则之间:“在某个案件中,因为与另一项更重要的规则冲突而落败的规则,就如同原则一样,可以在与另一个案件中胜过较不重要的竞争性规则,进而确定该案件的结果。”[CL 261]

(b)原则与规则之间:“……帕尔默案就是一个原则胜过规则的事例……这意味着即便依照规则本身的用语,它应当适用于某个案件,但是如果此项规则背后证成它的原则被其他原则胜出的话,这项规则还是无法决定该案件的结果。”[CL 262]

在这组对比中,哈特把分量问题完全理解为有效的且其内容明确使其使用特定案件的法律的标准却未必适用的问题。分量不再是相对于效力提出的概念。

2.3规则为法律决定提供理由

哈特所犯下的最大错误是主张,规则像原则那样,仅仅为裁判提供理由。他说:“成文宪法、宪法修正案后成文法中的规定,都可以像原则一样,以非决定性的方式来发挥功能。这种方式就是,在裁判中,这些规定仅仅为裁判提供理由,而这些理由不是决定性的,有可能在个案的情形中被其他规则或原则提供的更强的理由所胜出。”[CL 264]

下面,我们将回到德沃金的原始论述,以检查哈特的这三点错误。

3.德沃金的原始观点是什么?

3.1“全有或全无”问题

哈特把全有或全无问题看作规则的适用问题。一项规则适用于任何具体案件的前提是有效。如果规则“盗窃500元以上应当判处监禁1年”是有效的,那么对于张三盗窃600元的具体案件,这项规则当然适用,但并不决定性地要求做出如下决定,“判处张三监禁1年”。任何一个哪怕再简单不过的案件,只要仔细研究,都会发现两点事实,第一,有大量的规则竞争对案件的适用,要求做出不尽相同的决定;第二,案件事实面向可能被以不尽相同的方式捕捉,从而影响可能做出的决定。这表明,在诸规则的效力确定无疑的前提下,规则对于具体案件是否适用以及当其适用,是否指示特定的结果,不是决定性的。一个具体案件的推理似乎至少包含以下三个阶段:第一,判定一项规则是否有效;第二, 判定该规则是否适用;第三,以有效且可适用的规则得出特定的结果。哈特关心的全有或全无问题发生在第二和第三阶段,并以第一阶段为前提,由此绕开了效力问题。

让我们看看德沃金的确切表述:

法律原则和法律规则的不同是逻辑上的。这两种标准都指出在特定的情况下的有关法律义务的特定决定,但是不同之处在于,给出指示(derection)的特性不同。规则可适用的(applicable)方式全有或全无的方式。对于一个给定的规则,要么它是有效的(valid),该规则所给出的答案必须被接受;要么它是无效的,该规则对所要做的决定没有任何作用。(粗体为我所加)

德沃金在这里将“可适用的”等同于“有效的”。这或许是他的一个表述上的失误。即便如此,这也说明了一点:“全有或全无”问题不是以有效性问题毫无疑问为前提的问题。

如果仔细研究会发现,规则的可适用性和有效性是相当令人困惑。确实,一方面,确定了一项规则是有效的,我们也就确定了它的内容,即它对整个司法辖区的相关人们提出的要求;直到它被修改或废除之前,它对现在和未来发生的所发生的某类情况,都已经提出了要求。另一方面,一项规则的有效和可适用,仍然是相当不同的问题。人们通常独立于规则的适用问题而确认其效力问题。

但是,为什么德沃金要将二者等同呢?因为,如果一项规则的内容是完备的,那么一旦它被确定有效,则它的可适用的范围也是确定的,而这也决定了它对其可适用的具体案件的决定也是确定的。总之,如果一项规则的内容是完备的,则在具体案件的司法推理中,上述三个阶段是同时完成的(我们甚至可以说,对于未来的案件提前完成)。

但哈特可能会指出,这是理想情形而不是现实情形;现实情形是,许多的规则的内容都是不完备的,即使它们是有效的,对于具体案件,是否使用,以及应得出什么结果,都需要解释。在哈特的表述中,全有或全无问题是以司法推理的前两个阶段为前提的,因此全有或全无问题说的是,当有效的法律标准可适用于具体案件,却不决定性地得出特定结果。如果是这样,对那么德沃金一定是搞错了,因为似乎无论是法律规则还是法律原则,对于具体案件的适用问题都不是决定性的。似乎,有效、可适用和决定结果这三个阶段是分离的。

然而,问题恰恰就出在理想情形和非理想情形的区分当中。哈特没有注意到德沃金关于例外问题的讨论。在德沃金看来,一项规则至少在理论上是完备的:

一个裁判不可能前后一致地承认这是一条棒球规则的准确陈述,又决定如果一个投球手有三次击球,他没有出局。当然,规则可能会有例外(假如接球手弄掉了第三个击球,那么有三次击球的投球手就不出局)。然而,一个精确的规则陈述将会考虑这一例外,并且如果有任何例外没有被考虑,这个规则都不是完备的。如果例外的清单过于庞大,每次引用规则时都要重复显得太过愚蠢;然而,理论上没有理由认为这些例外情形不能被全部加到规则中去,并且添加的越多,这个规则的表述就越精确。(112)(粗体是我所加)

如果三个见证者的要求是一个有效的法律规则,那么一个只有两个见证者签字的遗嘱就不可能是有效的。这个规则也许有例外情形,如果确实有例外,那么如此简单表述的规则就是不精确的和不完整的,因为它没有列举例外情形。至少在理论上,例外情形是完全可以被列举出来的,并且列举的越多,规则的表述就越完整。(113) (粗体是我所加)

在德沃金看来,当前的问题不在于规则的实际情形,而是其理想情形。只有考虑一项规则的理想情形,才能准确捕捉其逻辑特征。一项规则,就其逻辑特征而言,穷尽了所有的可适用的情形。在规则是完备的情况下,规则的有效、规则的可适用以及规则对具体案件的决定,就会合并为一个问题。

比如,对于某个具体案件中,我们问,该案件应适用的规则是什么规则。我们提出了几个可适用规则的候选,其中的两个分别是:(1)“故意盗窃500元以上者应被判处监禁1年,未成年人除外”;(2)“盗窃500元以上者与被判处监禁1年”。如果张三是未经成年人,当这两个候选被呈现在法庭上,给定所呈现的规则的内容是完备的,人们会提以下之类的主张:规则(2)不适用于本案件,因为它不是有效的。当我们说,给定处理某种案件的规则的内容是完备的,规则的有效与规则的适用是同一个问题,我们的意思是,就特定类别的案件的议题(issue)而言,必定有一个有效且适用于它的规则。在这种意义上,如果规则(3)“扰乱社会公共秩序,情节严重者,应罚款1000元”被呈现在法庭上,那它会被认为是不可适用于本案的,因为它明显不是针对盗窃议题的,尽管它是有效的。

所以,如果我们的焦点不是法律标准,而是特性议题,那么德沃金所谈论的适用和有效问题就清楚了。有效属性的主体是法律规则,可适用和得出特定结果的对象是案件中的特定议题而不是整个案件。在这里,法律规则的议题并不与案件议题一一对应,甚至说,法律规则不(完全)是以议题为线索组织和表述的。可能没有什么规则能够做到完全面向未来的案件的焦点议题组织和表述。所以,我们有必要去问,法律规则所面向的对象是到底是什么呢?当说“一项内容完备的规则是有效的”,我们真的清楚这个句子的主词的全部意指吗?但德沃金似乎坚持,如果实证主义是认真的,那么它必须确保说明这些主词的意指是什么。即使无法面向未来的具体案件的焦点议题组织和表述规则,至少,任何规则需要有一个议题。让我们将此作为一个暂定之点。

这样,当我们说一项规则是完备的,我们的意思是,就某种议题(issue)而言,法律提出的要求是如何如何。这样,人们先着眼于现实中已有和将来可能的某类议题,并就该类议题提出要求。如果不是以议题为着眼点,那么即使可以制定法律,说法律是不是清晰、是不是完备、有没有例外,都会失去焦点。法律总是对某种事情的要求。

我们现在离“全有或全无”问题更近了。在德沃金看来,如果议题是确定的,针对该议题的规则有且只有一项,无论这样实现起来有多么困难。就有效的遗嘱签订需要几个见证人这类议题而言,只能有一项规则是有效的,这也意味着只能有一项规则是可适用的。要么遗嘱签订需要两个见证人,要么需要三个人,要么不需要,如此等等。如果一项规则要求两个见证人,另一项规则要求三个见证人,那么它们其中只有一个是有效且可适用。这个例子说明,就特定的议题而言,规则提出的要求不能既是p,又是-p。当法教义学家梳理他们的法典时发现两条规则,分别规定遗嘱签订必须两个见证人和无需见证人,他们也会认为,就有效遗嘱签订议题而言,只有一项规则是有效的,无效的另一条规则必须全部或部分重新表述,以与有效的规则保持一致。

这样,一项规则是不是完备的,与对其所针对的议题的描述是不是完备的,有很大关系。同样是秘密占有他人财物,有的行为人是被胁迫的,有的被占有物实际上是遗弃物,针对盗窃议题的规则必须尽可能全面考虑这些情节。在现实情况中,对具体情节做事无巨细规定的规则可能是不存在的,但德沃金认为,理论上没有什么妨碍规则朝着这个方向发展。无论规则是否能够做到这一点,以下都是一个直觉:对同一议题,法律的要求只能有一个。

现在“全有全无问题”就在眼前。当德沃金说,至少从理论上讲,一项规则发挥作用的方式是“全有或全无”的方式的,而原则则不是,他的意思是:(1)就特定议题而言,法律规则的要求的规则只能有一个,而当发生该议题,该规则必须被适用,且必须只确定一个结果;(2)与之相比,就特定议题,法律原则的要求可能不止一个,而当发生该议题,有时有的原则可适用,有的原则不适用,即使某个原则适用,在具有相同议题中的不同具体案件中所得出的结果也可能是不同的。还要补充第(3)点,在德沃金的任何原则适用的例子中,原则都是通过对规则的适用施加约束而发挥作用的。第(3)点暗示,原则虽然是法律的一部分,但由于其并不直接指示案件结果,得以在某种程度上避开“对于一个议题只能有一个法律要求”的问题。

例如,如果对于有效遗嘱签订需要多少见证人的议题,“有效遗嘱的签订必须三个以上见证人”这项法律要求,是一项原则而不是一项规则,则在发生该议题时,在有的具体案件中,法官要求必须三人以上的见证人,在有的具体案件中,法官则不要求三人以上的见证人。这种情况并不意味着法律原则需要被修正或精确化。原则和规则常常不易区分,它们的差别往往是表述形式上的,比如原则经常包含“合理”、“公平”等一般抽象词汇,但这种差别并不是决定性的。“有效遗嘱的签订必须三个以上见证人”依然可以一项原则的内容,而“国会不得制定限制言论自由的法律”可以被是一项规则。[更多的例子参见 TRS 第二章,第122-123段]

我们现在可以总结“全有或全无”论题:

(All-or-Nothing Thesis, ANT)规则\(R\)与原则\(P\)在逻辑上是不同的,就特定议题i而言,只能有一个\(R\),当发生包含\(i\)的具体案件时,必须适用\(R\)且只能提出一个要求\(d\);就\(i\)而言,可能有不止一个\(P\),且当发生包含\(i\)的具体案件时,不是必须适用\(P\),且若适用,不必只提出一个要求\(d\)。

按照德沃金的说法,规则要么有效,要么无效,这意思是,至少从理论上说,针对特定议题,法律规则只能提出一种要求。如下“一个要求”论题应该反映了我们的直觉:

(One-Requirement Thesis, ORT)就特定议题m而言,只能有一种法律要求。

ORT包含了法律要求的全有或全无特征。效力也是一个全有或全无的概念。就给定的情况而言(比如,给定的司法辖区和时间范围而言),一项规则要么有效,要么无效,我们不会说它可能有效、大概有效、有一点效,诸如此类。这样,我们或许可以说,规则效力的全有或全无论题是ORT的另一种表述形式。如果原则的要求也是法律的要求,那么为什么原则对特定议题的要求可能不止一个呢?对这个问题的回答有两个要点:第一,原则不通过具有效力的方式对议题提出要求;第二,原则的要求不是直接的法律要求。于是,对ANT和ORT的解释是“法律同一性论题”:

(Legal-Identity Thesis, LIT)法律规则的要求等于法律的要求,或者说,法律规则的内容等于法律的内容,而法律原则的要求都则不是。

当我们说一项规则是(有效的)法律,我们的意思是,它提出的要求法律的要求,而不是为法律要求提供理由。然而,当我们说一项原则是(有分量的)法律,我们的意思是,它提出的要求是提出相关法律要求时所必须考虑的要求,对做出法律决定有着客观和独立的约束力。[ TRS 116]

当然,只有从理论上而不是现实上考察规则,我们才会将规则的效力问题与全有或全无的问题相联系,并且只要规则是完备的,其对任何具体案件的适用所提出的要求,也是全有或全无的。在现实中,许多的规则竞争对同一事情提出不尽相同的要求,这只能说明这些规则有待整理,以最终表述为一项独一无二的完整的要求,这就需要教义学法学家的工作。此外,特定种类案件可能包含不同的议题组合,而由此导致对特定具体案件适用的规则也有不尽相同的组合,这并不违背针对特定议题的规则的要求有且只能有一个的全有或全无特征。或许这里涉及什么是“一项法律”(a law)的个别化(individualization)问题,许多哲学家在此做过有益的尝试,或许对此不感兴趣且不以为然的德沃金实际上也陷入了这类问题。但让我们搁置这些问题。

3.2分量维度问题

当我们准确把握了原则不同于规则的逻辑特征后,原则的分量维度问题也可以得到很好理解。我们可以预备性地从以下几个事实来把握原则的分量问题。

第一,原则通过指出特定的方向,划出可适用的规则范围来对法律决定提出要求。原则通常并不直接提出法律要求,而是对如何确定规则以及规则如何最终提出法律要求施加限制。

第二,原则并不以具有效力的方式而成为法律。原则无需具有效力,也可以是法律的一部分。原则对法官的决定有客观和独立的约束力,尽管可能没有效力。

第三,原则的要求为法律的要求提供直接的理由,而不直接等于法律的要求。原则所以为法律的要求提供理由,是因为原则的要求重要。

第四,规则的要求法律的要求。当一条有效的规则要求遗嘱签订必须三个见证人,就遗嘱签订的议题而言,这条规则之所以适用并非因为该规则重要。规则无论如何规定,无论关于什么议题的规则,就它是法律的要求本身而言,无所谓哪种规定更重要或者哪些规则更重要。换言之,当法官审理具体案件,他考虑的问题是,就具体议题而言,是否有相应的法律规则提出了要求,如果有,他必须要适用该规则,他所以使用,单纯是因为该规则的要求是对该议题提出的法律要求,而不是该规则的要求很重要。

与之相对照,当法官考虑原则对相关议题的要求时,他常常实际遭遇的情况是,某个原则相比另一个原则的要求,对于当前的案件的议题更重要。这些原则候选,它们之间的竞争,胜出的原则所决定的规则适用范围,以及对规则得出具体法律结果的指引,都是法官在客观上受到约束的实质标准, 而不属于他不受任何实质标准意义上的自由裁量权的范围。

一项原则虽然对特定种类的事情提出某种要求,但这并不是决定性的。它仅仅是一种在决定包含此类议题的具体案件中必须考虑的一个理由。如果针对该类事情的法律原则不止一个,则在有的具体案件中,有的原则的分量较重,在另外一些具体的案件中,其他原则的分量较重。此外,一个原则常常对许多议题都提出了要求,并且在同时或分别包含这些不同议题的某些组合的案件中,与不同的其他也对这些不同议题的部分或全部提出要求的原则相竞争。

与之相对照,对于特定议题,如果存在对应的法律规则对之提出了相应的要求,法官对特定议题提出该要求,并做出特定的法律决定,问将该法律规则适用于该议题并做出特定法律决定的理由是什么是没什么意义的,得到的回答只会是,因为在这个议题上的法律要求就是如此。

最终,我们可以通过以下三点,来准确把握了原则的分量维度问题:

(1)法律规则的要求等同于法律的要求(或者说,把法律规则的内容等同于法律的内容),而不是为法律的要求提供的理由。原则的要求不等同于法律的要求,而只为法律的要求提供理由。

(2)效力没有分量维度。一种标准,它要么是有效的,要么是无效的。这反映在法律上就是,针对特定议题,要么是这样的法律要求,要么是那样的法律要求。当我我们说一项规则是有效的,我们的意思是,该规则的要求是对于特定议题的法律要求,且自然地,法律对于该议题要么是这个要求,要么不是这个要求。

(3)理由的确有分量维度,一些理由在特定的议题上可能会落败于其他理由,但并不因此使得该理由不再重要,该理由仍然完好无损,并可能在其他特定议题上击败其他理由。

(4)原则为规则的适用提供说明和证成,也就是为其最终的法律要求提供理由。一旦某个原则在特定的具体案件中胜出,决定了相应的可适用的规则,那么规则对于该案件的相关议题的要求,要么是这样的,要么是那样的。正如德沃金所说,在司法决定中,确实经历一个二阶段推理的过程。

4.早期德沃金的理论困境

我们以上两点的论述有一些理论上的后果:

第一,法律规则的要求是法律的要求本身;

第二,法律原则的要求不是法律的要求本身,而是对法律的要求提供说明和证成的理由;

第三,法律原则的理由是使用法律规则做出法律决定必须考虑的理由而不是可有可无或者可自由裁量的理由。

第四,法律规则不是法律要求的理由。

这些理论后果,对于哈特来说,第一点是毫无疑问的。他的法律理论的核心模型就是一个规则模型。如果哈特不放弃自己理论的核心模型,那么他就必须放弃自己的一种观点:规则也有分量维度,因为规则和原则一样,为法律决定提供理由。根据他的模型,规则的要求就法律的要求本身,没有分量问题,也不是法律的要求的理由,而是法律要求本身。我想哈特不会反对这一点,紧接着他可能会指出,这恰恰表明,只有法律规则才是法律。如果原则也是法律的一部分,那么这些原则更可以说是相对抽象和一般的规则,就如德沃金所承认的,规则也常常是不完备的,当其相当不完备时,规则就会显得像原则,总之,法律原则和法律规则的差别是程度上的而不是性质上的。

对于德沃金而言,这会比较棘手。他有一个对他理由的理论后果也有一个对他不利的理论后果:有利的是,法律原则实际上为法律的要求提供理由,对于说明和正常法律规则最终提出的法律要求而言是一种客观的约束;不利的是,法律原则的要求由于不直接是法律的要求本身使它看起来不是法律的一部分,而是影响法律的因素。

我想这的确构成德沃金的一个真实的理论困境。德沃金关于“全有全无”问题的观点是以就特定议题只能有一个法律要求且法律规则的要求等同于法律的要求为前提的。这几乎堵死了德沃金为原则在法律中寻找某种位置的路。解决这个理论不是本文的主要目标。这个问题在早期的《认真对待权利》中已在酝酿,在中期的《法律帝国》中得以全面解决。下面我将重点说明早期的酝酿,而在最后简单说明中期的全面解决。

4.1早期的酝酿

德沃金对约束力和效力的区分是一个重要的入口。梳理《认真对待权利》,我们发现,德沃金交替使用“有效”(valid)和“有约束”(binding)这两个词(本文不严格区分这些词的词性问题),而且明确提出,原则可能没有效力,但却有约束力。我在另一篇文章中专门讨论了这个问题,在那里,我提出,效力和约束力的区分是理解德沃金与法律实证主义的关键分歧的关键。这里我简单罗列一些要点,但不打算详细论证它们:

(1)哈特的法律实证主义的核心模型包含规则、效力、谱系检验和法律体系等四个关键要素。这四个关键概念是在相关理论语境中特设的(ad hoc)且相互定义的概念。(a)一项标准,如果能够具有效力,则就会成为法律体系的一部分,因而是规则;(b)如果一项规则依赖其他规则具有约束力,则我们就有了效力这个概念;(c)为一项规则提供的效力根据是某种事实性的谱系检验,通常是,若其他相关规则是以某种方式被制定的,则这些规则就是有效的,不管这些规则的内容如何;(d)由通过谱系检验而有效的规则组成的体系就是法律体系。这里的关键是,只有那些可以依赖其他标准提供的谱系检验而被视为某种体系的成员的标准,才是规则。

(2)就法律领域而言,仅当社会发展出一些次级标准,也就是关于某些标准的标准,这些标准规定了其他标准被制定或发展的方式,这个社会才开始有效力这个概念。也正是由于产生效力概念,一个通过特定的谱系检验为将一系列的标准纳入一个体系才建立起来,最终,这些标准就是法律规则,其所组成的体系是法律体系。

(3)按照哈特的社会规则,从一个简单的只有社会规则的社会发展为一个拥有法律体系的社会,最显著的一个变化是,原先对社会成员有普遍约束力的以社会惯习形式存在的社会规则(也就是惯习性规则)大多数转变成规范性陈述体系,只保留极个别的社会规则存在(比如少数习惯法,极个别的次级规则,但只少有承认规则)。简单说,法律体系是能够在社会中的特定人群的某种社会规则中找到来源的规则所组成的体系。这个论题被实证主义者概括为社会来源论题。

(4)原则被德沃金主张在规则体系建立之前就已经存在,其约束力随着制度史的变迁而变迁。实证主义对原则无法成为法律的一部分的论证不过是对原则不是规则的重申而已。以下几个方面的事实决定了原则不是规则:

(4.1)原则的逻辑特征是,它的约束力不是全有全无的。在有的案件中它有约束力,在有的案件中,却让步于其他规则或者原则,或者只有很小的分量。

(4.2)原则不像规则,其约束力还有分量维度,诸原则通常一起起作用,甚至相互竞争,为法官适用规则指出有限范围的若干选项。原则在一些案件中有约束力,在另一案件中则没有,这个事实却不会损害原则的约束力。

(4.3)即使原则确实有约束力,无法通过指明某种特性,以将有约束力的原则和无约束力的原则区分,也无法通过做出某些明确的规定,以决定原则在相互竞争时,如何权衡分量。

(4.4)更重要的是,原则的来源不完全是次级规则这样的东西。原则在社会中本来就对人们的行为有约束力,而这种约束力来自于两个密切相关的方面:原则因确实在人们的政治法律实践中被公开宣示和适用而得到制度性支持;原则的内容本身具有某种妥当性,由此使人们从理性上愿意受其约束。

总之,原则无法通过谱系检验而成为法律的一部分,因为原则的约束力不基于单纯的来源,而基于来源和(道德)优点的混合,最终,原则没有足以为其建立谱系检验的明确效力属性。德沃金说,“说原则是有效力的似乎有点古怪,也许是因为效力是一种全有或全无的概念,对于规则是合适的,但与原则的分量维度不协调”。

约束力是行为标准的不同于效力的规范属性,一项标准既基于来源也基于其内容而具有约束力。约束力不同于效力的一个关键是,一项标准不是(至少不完全是)通过符合其他标准关于何种标准如何被制作或发展才是有约束力的而有约束力的。约束力归根结底不需要这样的来源。的确,某些原则可以在某些规则中找到来源,比如要求法院在没有明确规则的情况下适用某种道德原则的规则,但相关的原则所具有的约束力并不完全来自这种来源,这主要是因为它的约束来源无法向上连续追溯至规则体系的终极规则。承认规则无法为这些原则是的约束力提供支持。与之相对照,在哈特的核心模型中,所有的法律体系内的规则都必须能够连续向上追溯其效力根据,直到承认规则。这是效力概念所决定的。规则所以是规则,正在于它能够完全通过在特定的社会规则中找到来源而成为该社会规则为基础的规则体系的一员。再重复一遍,在哈特的模型中,规则、效力、谱系(社会来源)和法律体系是相互定义的一组特设概念。

德沃金有两个方向来向哈特发出挑战。第一,要求实证主义者承认,约束力是相对于效力而言独立的规范属性。在哈特的模型中的简单社会中的社会规则,以及拥有法律之后的承认规则,都没有效力,而必须有一种不同于效力的规范属性来归属于这些规则。即使这种规范性属性不是德沃金所推荐的约束力,或者不叫“约束力”,这也无法否认德沃金的理论在这个方向上的正确性。第二,如果法律体系中至少承认规则必须有约束力,且其约束力是所有其他规则的效力的来源,以及,该约束力的历史在法律体系出现之前与那些后来被转变为法律规则的社会规则一样,都独立于效力和谱系检验,那么就至少有理由考虑,原则的约束力对承认规则的约束力的影响。

在《后记》中,哈特不止一次主张,原则可以被安全地纳入其理论,将原则纳入法律,必须以其核心模型为前提,也就是,法律那些通过谱系检验而具有效力的规则所组成的体系,有了这些法律,原则才说明和证成的对象。确实,早期德沃金无法拒绝这个提议:如果他的理论要点是,规则是法律的一部分,而原则通过与规则的特殊联系而也必须是法律的一部分,这个提议就是他无法拒绝的。而且,更为重要的是,如果我们对全有全无问题的解读中正确的话,法律原则有被排除于法律之外的危险。

原则的要求到底是不是法律的要求?我们前面说,“原则不等同于法律的要求”是什么意思?我们前面提到,法律预先提出的要求所针对的议题与具体案件的议题总是有差别的,规则的要求等同于法律的要求,是相对于前一种议题而言的,而不是针对后一种议题而言的。与此同时,原则的要求必须是对第二类议题的要求的一部分。当然,这并不能完全解决这个问题。

4.2中期的全面解决

在《法律帝国》中,德沃金确实正式提出“法律命题”这个概念,将其等同于法律的要求。在那里,他对实证主义的重述里不再关心“规则单独还是与原则一起是法律的一部分”的问题了,而是关心“什么样的考虑为法律命题提供根据或理由”的问题。规则从“等同于法律”的神坛上失落。一项具体的法律命题发生在具体的案件中,其中人们问:此时此刻法律的要求是什么。相关权威所制定的规则,为这些规则提供说明和证成的原则,都在得出最终的法律要求中提供理由。

德沃金为这个基本的法律实践过程提供了一整套的复杂说明,这是本文所无法详细讨论的。不过有一些要点可以在此简单说明。有两个方面的对比,一方面,在哈特的社会规则理论中,法律的产生是大部分普遍社会规则转变成以社会中某些人的社会规则为来源的规范性陈述的结果,其实质是,这些人的社会规则作为权威,决定了过去的普遍社会规则的内容,另一方面,德沃金主张普遍社会规则的内容是对实践的创造性解释的结果,而不是某种谱系检验识别的结果,换言之,德沃金主张,在哈特的社会规则理论叙事中,前法律社会中的普遍社会规则向拥有共同来源的法律规则转变的过程,就是不可能的。在德沃金看来,即使人们以终极社会规则为其他法律的共同来源,这本身也是解释的结果。中期德沃金的理论对于实证主义的批判是釜底抽薪的,他主张,诸如应当尊重立法机构颁布的规则,法院的判决应当得到尊重,这些都是对法律这种社会实践的解释的结果。这就否定了哈特的哈特概念的一个确定之点:法律是可称为法官裁判依据的那些东西。

5.结语

当我们回顾中期和晚期德沃金的论述,我们可能会发现,早期德沃金也在发展一种类似于他后来批评实证主义发展的法律语义理论:他和实证主义一样,想要证明,法律这个概念指向一种社会行为标准类型,它既包含规则,也包含原则;一旦我们阐明了使用法律概念的普遍和共享的规则,我们也就能够知道,什么是我们的法律所包含的规则和原则,因此也就能成功开展法律实践。简单说,早期德沃金的理论路线和实证主义其实是一致的:实证主义想要证明,规则是法律的组成部分,而德沃金想要证明,原则也是法律的组成部分

中期德沃金主张,这是一个完全错误的理论方向,应被彻底抛弃。什么是法律那种类型?这个问题不处于法律实践的中心:法律规则和法律原则都不是法律本身,而只是对法律的贡献或法律提出的要求的理由,人们应该关注在任何特定议题或场合中提出的法律命题。我将实证主义和早期德沃金的理论模式称为概念模式,将中期德沃金的理论模式称为命题模式。在这篇文章中,我不打算详细说明这两种理论模式,我的焦点是澄清文章标题所表达的意思。

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