Pathos Page

法哲学片断与学术之路


阿尔夫·罗斯的法律现实主义

2022-01-12

Alf_Ross

哈特曾以“Scandinavian Realism”( Essays in Jurisprudence and Philosophy,Oxford University Press, 1983, pp.162-169.)为题讨论了阿尔夫·罗斯(Alf Ross)的法律现实主义。这篇文章主要讨论了两个议题:

第一,罗斯的预测理论不足以解释法律实践中法官的规范性陈述,如“a是一条有效的规范”的意义,以及他们的法律决定,如以特定法律规范来决定具体案件的现实,因为,当法官作出这样的陈述,或实施这样的行为时,他并不是在预测自己的行为,而是在使用规则,尽管后者常常是未被说出的。

第二,罗斯对法律规则(规范)的内在面向的刻画是不准确的,他将法律规则(规范)的内在面向刻画为一种关于规范的认知性观念的情感,一种受到规范拘束的感觉。

罗斯将法律联系于行为事实和心理学事实,读者除了从哈特论述的这两点看到罗斯的法律学说的某种现实主义色彩,并没有能够很深入的理解,为什么他的学说是现实主义的。哈特对罗斯对形而上学进路的拒绝、对于他包含某些语言哲学观点的逻辑实证主义哲学只是一笔带过,对于他逻辑实证主义的核心观点——整体论的证实主义——没有提及,并因而也就没有深入到罗斯法律学说的核心结构之中,且在相当程度上误解了罗斯的预测学说。本文试图说明,为什么罗斯的法律学说值得被称作“现实主义”的。

1.罗斯的法律现实主义概述

1.1逻辑实证主义

罗斯的哲学是逻辑实证主义。这种学说自其诞生起经历了剧烈的分化和演变,且在内部充斥着针锋相对的立场,所以以下对它基本要义的概括仅仅就罗斯本人的著作所反映的相关立场而言:(1)反对形而上学,具体说,反对承诺和探究任何超出经验对象(典型的是物理对象)的实体。(2)只有如下两种陈述是有意义的,(a)关于经验对象的存在及其关系的陈述,(b)关于逻辑真理或数学命题的陈述。(3)如上陈述要有意义,需要提供证实它们的程序,以说明,在何种意义上(在什么条件下,通过什么方式,以什么判准),能够说陈述得到了证实,亦即所谓的“证实主义”。(了解这个哲学立场最好的文本之一是卡尔纳普的《世界的逻辑构造》。)

罗斯法律学说的基本哲学方法就是逻辑实证主义的:(1)他首先拒绝关于法理学的根本问题——“法律是什么”——的任何形而上学进路,亦即将法律作为一种超验的实在或属性来探究的进路。(2)然后,他将“有效的法律”或者“效力”是什么的问题作为与“法律是什么”对等的法理学根本问题来探究,认为澄清了这个问题,“法律是什么”的问题也就解决了。(3)罗斯把关于“有效法律”的陈述视为一种假设,如果现实中存在它所指向的特定的人的行为,那么这个陈述便是有意义的,其所表达的规范命题,便被证实了。最后一点的内部细节复杂,涉及到许多要点,需要稍微详细的展开。

1.2现象与规范

罗斯的探究“有效的法律”或者“效力”是从思考法律现象开始的,进而思考法律现象与法律规范的关系。罗尔斯以象棋现象和象棋规范为例,作为一个简单的现象和规范模型,为探究法律现象和法律规范做准备。

走近两个人,理解他们在下象棋,并将他们移动物体(棋子)的身体动作理解为前后融贯的有意义的整体,是依靠象棋规范来实现的。只有知道了象棋规范,才能捕捉到象棋现象。象棋规范和象棋现象是同一件事的两个侧面。罗尔斯说,象棋规范是象棋现象的解释方案(interpretive scheme)。

罗斯还提供了鉴别象棋规范的基本判准:如果能够在一定限度内预测象棋选手的行为,那么就有望说明那是某条象棋规范。让我们仔细考察罗斯的预测概念。预测处理的实际上是象棋规范与象棋现象的关系,而后二者的关系涉及“实效”这个问题。象棋现象是一个意义和动机的融贯整体,不是牵涉的任何事实都属于象棋现象。象棋选手在下棋中喝水的动作、额头冒汗的事实,就不属于象棋现象。与象棋规范有关的预测,与这些事实无关。预测发生在象棋规范所解释的构成一个意义和动机的融贯整体的现象内部。如果二者是协调的,那么我们既能说把握了象棋规范,同时也能说捕捉到了象棋现象,并且最终可以说,所把握的象棋规范对于所捕捉的象棋现象是有实效的。(追随古德曼,我们可以很好理解,在罗斯那里,预测的前件和后件不是分离的。下面的某个地方还会回到这个问题上。)

为了充分说明预测这个概念,罗斯还区分了规范与理论、目的。如果我们知道了象棋规范,就能在一定程度上预测棋手下一步或下几步的行动,但我们不能完全预测棋手的未来行动。象棋规范只确保棋手正在玩的是象棋这种游戏。比如,各个棋子的走法,“将军”的条件等等。如果有人触犯了这些规范,就会激起对方的抗议。这是鉴别象棋规范很重要的判准。棋手在遵守象棋规范的前提下,采取何种策略来下棋,并取得胜利,是不能只依靠象棋规范来预测的。这需要借助象棋理论。象棋理论与象棋规范的关键不同就在于,象棋理论是以象棋规范为前提的策略,不实施特定策略,并不会激起对方抗议。最后,下象棋的目的也是全面考察下象棋活动的一个因素:如果棋手的目的不是赢,那么他的策略就会很不一样。

罗斯还区分了规范与规则。规范是抽象观念,依靠它人们才把握了现象的意义。规范是现象的解释方案,使得后者构成一个意义和动机的融贯整体。规则则不同,规则既与行为事实有关,也与心理学事实有关。象棋规则是象棋选手在下象棋时对特定行为模式的经验的观念以及对这些经验的观念的情感。如果棋手把握到象棋规范,并且感到以特定的行为模式来行动的拘束感,那么他也就有了象棋规则。换言之,象棋规则是人们对象棋规范的认知和对该认知的情感(拘束感)。与规则相对照,规范是纯粹抽象观念,只涉及规范性或“应当”之事,与事实和心理状态无关。(关于这一点,可以参照凯尔森《法与国家的一般理论》,特别是第一章第6-11节。)

1.3效力与预测

通常法学家所以关心效力,是认为,如果理解了这种实在或属性,我们就能把握宇宙深处的规范世界对现实世界的我们的影响,换言之,对于我们应当做什么的要求。这是从规范出发所做的研究。说一项规范是有效的,意思是一个规范陈述具有效力这种属性,从而可以对我们应当做什么提出要求。

但是罗斯的问题出发点不同。罗斯的出发点是,既然人们试图基于对过去的观察,说某些行为是遵循某种规范的结果,那么在罗斯看来,这就是在提出一种在假说:未来还会有规范的抽象观念内容所指向的某些行为发生。罗斯认为,人们用规范的抽象观念来将一系列活动理解为意义和动机的融贯整体,换言之,将它们理解为一种特殊种类的社会实践或现象,说它是遵循某种规范的结果。为了判断这种理解是否准确,必须面向未来:如果未来出现的活动仍然能够按照这一抽象观念来理解,那么我们就可以说,这个抽象观念,作为规范,是有效的。

对规范的效力的断言,必须诉诸对未来现实的预测,它不能总是事后的描述,即在事情已经发生后,将所谓的规范与事实对照,看它们是否一致。关于规范的断言,之所以涉及效力这个概念,因而之所以需要面向未来,是由于,规范的本性是对未来行为的指示(指令):断言一个规范是有效的,就是预测未来会出现与规范的抽象观念内容对应的社会事实;将特定的社会事实理解为是遵循规范的结果,也必须假定预先就有的社会规范。所以,预测在罗斯的理论中占据重要的地位。

罗斯的预测学说与美国法律现实主义的预测学说有很大不同。罗斯承认作为抽象观念的法律规范的存在,所谓预测,说的是,未来存在与社会规范对应的社会事实。美国法律现实主义者则根本不承认或不关心作为抽象观念的法律规范,他们放弃了“法律是什么(规范)”这个问题,转而把法官理解为一个函数F,研究哪些是输入因素x,哪些是输出结果y。(相关的评论,参见德沃金在《认真对待权利》中的讨论:第一章“法理学” ,特别是第38、39段。)

此外,在罗斯看来,仅仅未来发生与抽象观念内容对应的社会事实还不够,还需要进一步征询行为人的内在状态,以确定他们在实施行为时,第一,是否将自己的行为模式理解为相应的抽象观念内容所要求的,第二,对于实施行为模式感到的压力和拘束感。简单说,行为人是否有对规范的认知,并且感觉受到规范拘束的情感。行为人自己要将自己的行为理解为是在遵循规范,而不是只从外部观察者看来的巧合。

总之,断言一种规范是有效的,我们其实是在提出一种假说,该规范的抽象观念内容能够用作一系列社会事实的解释方案,并且预测,在特定的条件下,未来会会继续出现与规范对应的事实,且如果征询行为者发现,他们将自己的行为理解为是遵循规范的结果且感到受规范拘束。

1.4证实

那么,如何能够证实,未来的事实是与当前的规范是对应的呢?在罗斯看来,事情肯定不是,我们先独立表达某种规范的内容,然后独立描述某种事实的情况,最后将二者比对,以确定二者对应(符合或说一致);而是,一方面,如果我们不能对所要描述的事实赋予规范的意义,那么我们根本就不能得到任何事实(或者,会得到任何事实),而且,如果我们不能结合对所要描述的事实的经验来理解规范,那么我们根本就不能把握任何规范的抽象内容。预测和证实是一个相互比照和循环的过程,证实项和被证实项之间不能彼此独立地被获得和理解。(关于事实与规范的循环关系,相关的讨论,可以参见古德曼的《事实、虚构和预测》。)

罗斯实际主张整体论的证实主义。首先,效力概念是一个体系性概念,任何的规范的效力必须被置于一个体系之中,对单独规范的考察不足以决定它有效与否;其次,断言一个规范有效力,说的是该规范所属的体系,能够为规范所指向的一系列社会事实提供一个解释方案,从而将它们理解为意义和动机的融贯整体;最后,对个别规范的效力的证实,所需要描述的事实,必须经过许多其他相关规范的处理,而个别规范本身,也需要其他相关规范才能获得意义。罗斯说:

根本上,效力是归属给作为一个整体的法律体系的一种性质。对效力的检验是,这个体系就其全部而言,被用于一个解释方案,使我们能够整全地,不仅将法官行为的方式(manner),而且将他们这样行为的能力(capacity),理解为“法官”(judges)。这里的证实(verification)并没有阿基米德点,在任何其他部分被证实之前,没有任何部分的法律是被证实的。( Alf Ross, On Law and Justice, University of California Press, Berkeley& Los Angeles,1959, p.36)

这段话的意思,除了我们上面所表达的,即单独的陈述,必须借助语境获得确切意义,被证实项和证实项都需要特定语境来把握,以及,对它们各自的把握要彼此参照,还有如下意思:如果一条规范没有找到事实对应物,或者说,至少在一定时间内没有找到事实对应物,不意味着它是无效的,如果它所属的规范体系的大多数规范都是有效的话;而就算一条规范总能找到事实的对应物,或者说在一定时间内能够找到事实对应物,也不意味着它是有效的,如果它并不在一个其中大多数规范都有效的规范体系之中的话。

1.5现实主义

罗斯法律学说之所以是现实主义的,在于他对待“法律是什么”这个问题的态度和探究这个法律根本问题的方式。

一方面,他拒绝关于这个问题的形而上学进路,主张从社会事实来获得和理解作为抽象观念内容的法律规范。按照传统法律理论的观点,由于法律固有的规范性,人们通常先努力把握某种先验实在,这种先验实在影响现实世界的人的行为。另一方面,罗斯探究法律的根本问题的方式是,从关于现实世界的社会实践或现象的假说开始的,这个假设说是,特定的社会实践或现象是某种社会规范的对应物,但因为该社会规范的并不存在于现实世界,需要通过现实世界的实践或现象探究。

对罗斯来说,如果人们从来不试图将任何社会实践或现象理解为是遵循社会规范的结果,从这个方面理解社会实践或现象的意义,那么在罗斯看来,就根本不会存在法学这种东西。从这我们可以清晰地看到罗斯作为一个现实主义者的出发点。

由于罗斯的逻辑实证主义倾向,我们完全可以把罗斯的上述主张比照自然科学的探究活动来理解:对自然现象的探究,就是试图将特定的自然现象理解为是受自然规律支配的结果;如果人们从来不试图从这个方面来理解自然现象,那么在罗斯看来,就根本不会存在自然科学这种东西。

因此,罗斯真正关心的问题是,如果我们试图将任何社会实践或现象理解为是遵循社会规范的结果,那么就得提出一种假说,未来的特定社会现象,可以被理解为该规范的对应物。效力概念就在于这样一个假说所试图说明的规范的某种属性。由于效力是一个体系性概念,因此,确切地说,关于一个规范体系的效力的断言,就是提出一种假说,未来的一系列的社会事实,可以被理解为意义和动机的融贯整体,亦即特定种类的社会实践或现象。任何的假说,当然对未来有所预测。

要将任何一系列的社会事实理解为意义和动机的融贯整体,即特定种类的社会实践或现象,从而是某种存在于效力世界的规范体系在现实世界的对应物,其中的人把自己的行为理解为是在遵循规范,那么就也得建立一种假说以预测,未来在特定条件下,会继续出现某些社会事实,能够将该规范体系作为一种解释方案,被理解为意义和动机的融贯整体。

把这两个方面结合起来,我们看到,罗斯的法律学说是一种更接近社会学的法律学说,它的研究起点是社会事实,其核心主题是,“将定社会事实理解为是遵循特定社会规范的结果”到底是怎么回事,而不是,“如果我们有这样的社会规范,那么什么样的社会事实才是符合它的”(而这是我们通常理解的法学问题)。

罗斯的效力总是面向未来的:在对社会事实的既有观察的基础上提出关于它们的规范假设之后,必须将其作为一种预测,以未来的社会事实来证实。第一方面归根结底附属于第二方面。这很有点像逻辑实证主义对自然科学研究的一般理解:在既有观察的基础上提出一种有关自然规律的假说,预测未来会发生符合自然规律的自然现象,当未来变成现在,新的假说和证实的循环也就开始了。像自然科学那样,法学中关于法律现象的解释,不断经历假说和证实的循环过程。

2.罗斯的法律预测和证实学说

2.1法律定义

前面对罗斯的法律学说的概述,简要说明了罗斯关于规范与现象,以及“效力”(“有效的规范”)这个概念的一般观点。下面让我们简单讨论下罗斯是如何更具体地看待法律现象与法律规范,以及法律效力(“有效的法律”)这个概念的。

首先,在反对法律理论根本问题——法律是什么——时,罗斯指出,我们不需要给法律下定义,也能轻松分辨法国法、英国法、俄罗斯法等。就像我们不需要给象棋下定义,也能轻松分辨象棋、围棋和跳棋。只有当我们需要探究将法国法、英国法等国内法归入“法律”的依据是什么的时候,我们才需要探究“法律”的定义。就像只有当我们需要探究将象棋、围棋和跳棋归入“游戏”的根据是什么的时候,我们才需要探究“游戏”的定义。

在罗斯看来,探究“法律”的定义,就是要探究“法律”这个词指向的事物及其本性,而这是一种形而上学诉求。化学家不以探究“化学是什么”作为化学研究的中心问题,但许多法学家却觉得“法律是什么”这个问题是法学理论的中心问题,其根源在于,“有效的法律”到底是什么,一直没有得到澄清。一种对人们施加影响的法律,固有地宣称效力。所以,人们觉得,效力是一种宇宙深处的神秘属性或神圣意图,以人们所不知道的方式影响现实世界中人的行为。在化学中,人们没有类似“有效的化学”这类概念的烦恼。

要破除上述存在于法学中的形而上学诉求,就得仔探究“有效的法律”或者“效力”的概念。

2.2法律体系

罗斯建议,我们不探究形而上学意义上的“效力”或“有效法律”,而是探究涉及它们的如下问题:依据什么将一条规范置于一个法律规范体系之中呢?(换言之,什么使得一条规范是就某一个规范体系来说有效的呢?)

象棋规范使得象棋现象成为一个意义和动机的融贯整体,在于象棋规范都指向下象棋的人所做的象棋行为。与之相似,法律规范使法律现象成为一个意义和动机的融贯整体,在于法律规范都指向实施法律活动的人所做的法律行为。

那么,实施法律活动的人是什么人,他们实施的又是什么活动呢?罗斯的回答是:这些人是官员(特别是法官);这些行为是发出制裁的行为。(显然,这种说法与凯尔森有关法律规范的论述高度一致。)

罗斯也区分了两种规范,一种是直接的行为规范,一种是有关能力和程序的规范。不过,重要的是关注罗斯对法律规范的基本定义:“行为规范的真正内容是对法官的指示,而对私人的指导则是来源于它的推导的和隐喻的法律规范”(p.33)。

最终,罗斯对国内法律体系的定义是这样的:“一个国家法体系是一个整合的规则体系,决定了在什么条件下应当对一个人施与物理强力;国家法体系建立起公共权威(法院和执行机构)的机器,其功能是在具体案件中相应地命令和实施强力;或者简而言之:一个国家法律体系用于国家强力机器的建立和功能发挥的诸规则。”(p.34)

2.3法律现象和法律规范的证实

对于法律规范体系的效力问题,我们是从这样一个假设开始的:一个规范体系是“有效的”,如果它能够作为对应的社会行动的解释方案,因而能够使我们将这一系列行动整全地理解为意义和动机融贯的整体,并且在特定的限度内预测未来的行动。当存在如下事实(行为的和心理的),这样一个假设就被证实了:如果规范体系被有实效地(effectively)遵从,且人们感到它们是有拘束力的。

可见,效力是假设的规范面向未来的能力,而实效性则是这个能力得到证实的状态。法律体系的效力在于声称的法律规范与其所指向的未来的法律现象的一致或符合。剩下的问题就是:第一,法律规范和法律现象分别指什么?第二,如何证实它们之间的符合或一致?

对于第一个问题,前面已经简单讨论了。与凯尔森类似,罗斯认为,法律规范的本质是指示(directives),它们决定了在什么条件下应当通过国家机器实施强力。(对照凯尔森关于法律规范的定义:法律规范是对什么条件会触发官员实施制裁的规定。因此,法律规范指向的法律现象,也就是法院作出决定的行为。罗斯说:“我们必须为法律的效力(validity)寻找实效性(effectiveness)。”(p.35)

如果认为一个国家法体系是一个有效的规范体系,那么我们就是试图将其作为一个解释方案,将法官的行动(法官的决定)整全地理解为是对给定条件的有意义的反应并且在特定的限度内预测它们——正像象棋规范能够使我们将棋手对棋子的移动理解为有意义的反应并且预测它们。(p.35)

对于第二个问题,与关于规范与现象的关系的一般观点类似,罗斯认为,效力是一个体系性概念,是归给一个体系的特性。效力的检验必须就整个体系而言的。“在任何其他部分被证实之前,没有任何部分的法律是被证实的。”(p.36)罗斯认为,整个法律体系(system of laws)作为一个整体有待证实,这个问题同样适用自然科学:对部分自然规律(natural laws)的证实建立在其余部分是真的的假设之上。随着时间的推移,经验的变换,没有什么能够组织我们将迄今为止已经接受为证实了的laws修正为未经证实的。但是,在任何一个时间截断面,所建立的全部系统性的整体(the entire systematic whole),都始终在当时决定“什么将是真的”这个问题的最终判准。

这可以被称为整体论的证实主义:(1)建立在对过完历史的经验基础上的假设,将作为一个解释性框架,不单将过往的经验理解为动机和意义的融贯整体,还在一定限度内预测未来的一系列事实,从而将它们看成与过往经验一致的融贯整体。(2)在任何一个时间节点,人们对法律规范的理解都需要横跨历史与未来,对历史和未来的延伸是有限度的,并处于动态调整中,为了使当前的法律现象理解为法律规范的对应物,很有可能需要否认历史上曾认为是法律规范的对应物的法律现象,对整个法律规范及其对应物法律现象的理解,就像一个行进中的不断脱节的火箭,在不断修正和告别历史的过程中,不断迎接和整合未来,并且在整个生命历程中,始终保持为一个融贯整体。(3)正是在任何时间节点的融贯整体,使我们能够建立起关于有效法律规范的假说,并且能够据此预测和证实未来的法律现象。

罗斯这个面向历史和未来的动态调整的意义和动机的融贯整体,与德沃金面向历史和未来的正在展开的叙事,有某些相似之处。当然,它们在基本要旨和许多细节上的差别,还需要进一步探究,这里不是详细讨论这个问题的地方。

让我们继续关注罗斯关于证实的基本主张。除了上述整体论的一般基调外,罗斯还强调了几个要点:

第一,正如任何陈述要有意义在于它能够被证实,而所谓能够被证实,是说它能够提供某种程序,以使人们了解,在什么条件下,通过什么方式,依照什么判准,陈述的抽象观念的逻辑结构能够与未来特定的对象之间的关系对应起来。

第二,证实并不承诺任何形而上学实体或性质,而只是一个认识程序和状态。如果能够提供证实一个陈述的程序,使这个陈述有意义,那么就足够了。至于为什么只有这样的抱负,这就要深入理解逻辑实证主义有关科学、逻辑和意义的基本观点了。

第三,在法律理论中,对法律体系的探究,只要能够达到如下效果,即,将特定阶段的法律现象理解为意义和动机的融贯整体,那么就算成功了。相对于探究永恒法律本性的法律理论,特别是自然法理论来说,这是一种非常克制的法律理论,因为它所“延伸”的范围,只是以当前为中点的有限的历史和有限的未来,而且会随着时间的变迁不断更改。

3.罗斯对美国法律现实主义的批评

罗斯把美国法律现实主义的哲学立场理解为一种典型的行为主义。罗斯认为,作为行为主义者,美国法律现实主义者从对法官的行为的经验观察来概括法律的内容,或者,更确切地说,在我看来,现实主义者根本不关心作为抽象观念内容的法律规范是什么(他们只关心作为陈述的成文法或判例等材料,但它们不等于法律规范本身),而将法官作为一个函数,考察什么样的输入因素,导致什么样的输出(司法决定)。

罗斯说:“法律效力的概念建立在关于法官精神生活的假设之上。什么是有效的法律,这不能以纯粹的行为主义方法,也就是依据法官的反应(习惯)中的外部可观察的规律性,来断定。”(p.37)他的主要论据如下:

  1. 行为主义仅仅致力于依据法官的输入-输出反应建立起外部可观察的规律性,来判断法律的效力。
  2. 但最大的问题就在于,相同习惯事实可被理解为是对不同规则的遵循的结果。罗斯的例子是,如果在一段时期内观察的法官的行为,发现每当x这个人发布命令,他就会遵照他的命令来审判案件,其他人则没有这种情况,于是一个行为主义观察者可能得出结论说,法官习惯服从x这个个人,因此,法官所在的社会的法律是,“x这个个人的命令就是有效的法律”。但是,观察者自己可能不知道的是,按照法官关于自己行为的理解,他实际上在遵照立法者的命令,而x这个人不过是恰好占据立法者的位置而已。这是一个非常典型的错误,行为主义者的难以确切地把握概念聚焦的范围,在这个例子中,它误以为概念的聚焦是x个人,而实际上法官的概念聚焦是立法者。
  3. 因此,罗斯建议,要知道法官到底遵循什么规则,需要征询法官,看看他是如何理解自己的行为的。这个错误提示了两个有关通过习惯探究规则的要点:第一,遵循规则必须是诉诸行为者的内在状态而不只是观察外显言语行为,因为任何的事实都可能符合任何的规则,遵循规则的意向不同,导致概念聚焦不同,从而使得观察者归纳出错误的规则。第二,为了解决以上问题,必须征询行为者对自己行为的理解。如果我们不仅为一种现象提供一个因果解释方案,而是要理解行为实施者的有意图的活动,那么我们必须致力于把握行为实施者自己的观念。这两个错误在哈特的雷克斯王国的故事中有类似的反映。

任何行为事实都可以被理解为是对任何规则的遵循的结果,这是我自己的概括,但与罗斯的论述是一致的。至于这到底是怎么一回事,需要借助维特根斯坦在《哲学研究》中有关“遵循规则”的论述来理解。罗斯没有深入讨论这个问题。外在的习惯事实不足以解释内在的规则遵循,这个一般主题,也反映在温奇的《社会科学的观念及其与哲学的关系》、哈特的《法律的概念》等著作中,它们有关这个问题的思想的共同直接来源,都是维特根斯坦。

4.对罗斯法律现实主义的简评

罗斯的法律学说很像一种社会学说,其问题出发点是,如果我们要把某一阶段的社会现象理解为是在遵循法律规范,那么将如何论证这一点,而不是,弄清楚到底我们的法律规范是什么,以使我们明白未来应当做什么。我们对法律理论,特别是教义性法律理论的通常理解都是从后面那样的问题开始的,我们根本上想知道,法律要求我们接下来应当去做什么,而不是我们实际上做了什么。(关于这个问题,可以参考V. Rodriguez-Blanco的“Peter Winch and H.L.A. Hart”(2007),在那里,她区分了规则研究的两种进路,即研究我们做了什么和研究我们应当去做什么,并认为温奇和维特根斯坦都致力于第一种研究,而哈特、拉兹、德沃金等人则致力于第二种研究。)

理解罗斯的法律学说的最大困难在于其浓厚的逻辑实证主义色彩。从上诉问题起点开始,罗斯用了一套非常类似于自然科学的研究方法来考虑对“有效的法律”这样的主张的研究方法:观察过去的事实,得出假设,这些事实是遵循某些规范的结果,预测未来的事实并且验证过去的假设,重复以上过程。在多大程度上理解他的形而上学观念,某些语言哲学(逻辑实证主义的一部分)、整体论的证实主义,决定在我们在多大程度上理解他的法律学说。

罗斯反对传统的法律理论的根本主题,将“法律是什么”变为“如何确定‘有效法律’这种陈述的意义”。他认为,只要澄清了“效力”这个概念,也就消除了“法律是什么”这个问题,这个问题应当作为没有意义的问题而被放弃。确实,从我们的前面的论述后,罗斯的理论是有一定说服力的。但是,罗斯的现实主义不足以使德沃金、拉兹这样的法学家满意,这些人想要知道的,到底法律要求去做什么,或者换言之,为什么我们应当服从法律,而不是,我们已经做了的,到底是遵循什么法律规范的结果。

法律的要求到底是什么?或者问,为什么我们应当服从法律?不大多数有抱负的法哲学家爱觉得,为了回答这个问题,就要探究法律的本性。如果我们能够在理智上把握某种东西,明白它对现实世界中的我们提出了什么要求,且我们理解和接受这样的要求,那么这个问题就能得到部分解答。罗斯是拒绝这个研究的。这个研究在他看来,等于是寻找一种先验实体或属性,它存在于宇宙深处,像一块发光发热的石头,以其特有的能量影响着我们的心灵,从而使得我们做某些事情。(从拉兹的“Can There be Theory of Law?”一文,可以看到这种研究倾向的典型表现。)许多法哲学家们现在仍然致力于研究的问题是我们所熟悉的,比如效力、合法性、正当性、权威等等规范性项目。他们想把握这样一种规范性实体、本性、属性或者说力量,从而能够理解,我们遵循法律的理由根本上是什么。他们仍然是致力于寻找某种宇宙深处的东西,或者弥漫在宇宙中的“无所不在”(omnipresent),从而“一劳永逸”地解决我们应当做什么的问题。但是,罗斯的愿望恰恰相反,在他看来,并没有什么原始的独立与事实的规范性问题,以告诉我们应当做什么,我们应当做什么,根本上是从我们实际上做了什么推导出来的。从这个角度看,罗斯的现实主义也在法律实证主义的光谱之中。