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法哲学片断与学术之路


对一些规范性词汇的辨析

即使是有着精致头脑的哲学家,对于效力(有效)、规范、规则、应当、权威、合法性、正当性等这些规范性词汇,也不是很令人满意地区分。当然我写这几段文字的意思不是说我自己有比哲学家更精致的头脑。我尽量言简意赅,但不得不说,它渗透了我对法律实证主义的思考。

1.法律与规范

许多时候,人们将法律(law)等同于规范(norm),许多时候,又将法律视为一类特殊类型的规范,只是在法律的领域内,将“规范”视为“法律规范”的简称。这种观点在通常的见解中,在许多法学家那里,乃至在凯尔森那里,都是存在的。

像凯尔森、奥斯丁等这样的实证主义者,致力于解决一个问题:同样作为社会规范,法律规范与其他社会规范,特别是道德规范、宗教规范的区别是什么。这被人们理解为实证主义的划界议题。

划界没有那么简单。实证主义者实际上处理的是所谓的“实证法律”(positive laws,最好不要翻译为“实在法律”)。实证法律,按照许多重要的实证主义者的想法,是社会事实,或者说,其存在和内容,都取决于社会事实。如果他们还想保留起码的事实与规范二分,并且无论如何不将事实与规范等同,说法律的存在和内容,都取决于社会事实,甚至说,法律是以社会事实的形式存在的,都无疑需要一个中间的解释。

我设想这类解释应该是:实证法律,作为社会事实,是对“真正的”不可直接获得的(acquainted)法律的某种标记(flags)或者指示(indicators)。如果是这样,那么“真正的”法律就可以等同于规范。说作为社会事实存在的实证法律是有效的,就是说,这种特殊的社会事实,“真的”具有规范属性。在这里,规范是作为一种属性来理解的,至少不能像实证法律那样被个别化。只有物体或以物体形式存在的东西才能够个别化。

许多哲学家致力于探究法律的规范性。这有两种情况:第一,他们认为实证法律本身就是一类规范(比如,作为立法者的命令、要求或意愿),以“应当”等规范性词汇表达出来,但它们的“应当”是对客观的应当的主观宣称,有待证明。第二,他们并不认为实证法律本身是规范,无论主观意义上的还是客观意义上的。主张这一点的人都是非常坦诚和彻底的实证主义者,他们认为实证法律就是社会事实,不论它们如何以社会规范的形式表现出来,比如大量使用“应当”(ought to)等规范性词汇。立法者的陈述、法律文件,法学家的学说,法官的判据,都不过是一系列的特殊社会事实(它们是言语行为),只是由于某种缘故,它们有理由被理解为是具有规范性意义的,换言之,被理解为是反映了某种规范属性的。

在以上两种情况中,我们都能看到,保留客观的规范性这一概念(notion)对于理清法律实践和法律理论的根本重要性。保留这种客观属性,就把人类的法律实践(立法、司法和守法)以及法律研究,都算作是对前者的探究、认知和表达活动了。厘清这一点,在许多人看来也许显得平凡乃至琐碎,但在我看来却很难得。

把规范性作为一种与我们的现实世界平行、独立的规范世界的客观属性,我们就得到一种结构,从而明白,那些致力于获得、理解和表达它的人为什么这么热衷于规范性的探究,因为如果成功的话,我们就可以判断,我们的法律实践和法律学说所探究、认知和表达的那种——“应当”,是不是我们真正应当去做的。然而,过分追求这种东西的哲学家或者说有形而上学癖好的哲学家(典型的是那些自然法学理论家),似乎觉得一旦我们把握了它,就会发现:那种在宇宙深处的或者弥漫在我们的世界中的“无所不在”,以我们所不能把握和理解的方式支配着我们的思想和行为,犹如万有引力支配了物体的运动,我们一下子就知道了什么是对于我们真正的好的、正确的、应当的了——真是极尽溢美之词。但在那些厌倦了形而上学事业的哲学家看来,这却十分无聊,这件事需要别的方式来处理,这种东西需要别的观点来看待。

2.规范与规则

有的哲学家是在相当程度上区分规范与规则(rule)的。哈特的“规则”其实就是“社会规则”的简称,而后者的实质是社会惯习事实,它不是纯粹抽象观念。比如,如果素食主义者说“全世界的人都不应当吃荤”,但与此同时每个人都实际吃荤,那么就没有一条“全世界的人都不应当吃荤”的规则。

虽然哈特对规则有相当严格界定,但他不是很严格区分规范与规则,即使对规则的严格界定也是有限度的。他模糊地认为,规范比规则更抽象更正式,是规则所要努力具备的属性。他虽然觉得,一般而言规则是社会惯习事实,但在讨论法律体系时,又认为体系内部的初级规则可以只是陈述或观念,它们不是必需要有社会事实对应而存在,而是只需要具有体系的成员资格而有效,但是如果他把这些规则称为规范,或许会更好些。

罗斯明确区分了规则和规范。规范是纯粹抽象观念的内容,是独立于心灵的规范性意义,而规则则是与行为事实和心理学事实密切联系的。一个人拥有规则,意味着,一方面,他认识到自己正实施符合规范的抽象观念内容所指向的行为模式,另一方面,他对上述观念认知怀有某种拘束的情感或者说感觉。换言之,规则包含抽象观念知和对抽象观念认知的情感

凯尔森就更不用说了,他认为规范与事实属于两个绝对不同的世界,规范与任何事实都是平行与独立的,因此严格说来,规范不可能被任何的实际行为违反,除非在一种特殊意义上使用违反这个概念。他不认为规范与任何心理学事实或状态有关,因此规范不是意愿、情感等。他严厉地批评奥斯丁的法律命令说,因为他认为,规范是完全非人格化的,非事实性的,寄寓在“应当”世界。与此同时,他赋予规则更宽泛的意义,认可它以事实形式存在于现实世界,他甚至建议,把规则看作人们通过事实做出的关于规范的某种描述:比如,表达某种规范的纯粹抽象观念,考察人们的实际行为,并且这二者的比照之中,建立起规则这一概念。

严格界分规范与规则的好处在于提醒我们注意:我们的法律实践和法律研究,一直都致力于把握、理解和表达某种独立于我们的客观属性或实在,无论我们对这所谓的“独立于我们的客观属性或实在”有什么话可说,这种结构是根本性的。似乎不太仔细的人很容易忽略这一点。因此他们可能很难注意到,凯尔森的法体系中,唯一“真正的”规范,当然只有基础规范,而且,它还是被假设的,其余都是事实,法体系实际上是一个事实复合体,更不太可能追随凯尔森去思考,这样一种复合体到底是如何可能的。

3.效力、规范性、合法性、正当性

就我们的法律实践和法律研究是对那种客观的抽象属性的探究、认知和表达而言,在这样一种心灵-对象的二元结构之中,“对象”在许多不同的文献中被基于各种语境称为“效力”(validity)、“规范性”(normativity)、“合法性”(legality)、和“正当性”(legitimacy)等。当然,还有合理性、正义等高级词汇。

在汉语中,这些词的意义很难严格区分,如果硬要给它们找个最核心的意义,那就是“应当”,我们探究这些东西,且无论它们有何差别,是否一种东西,我们都在设想,明白了它,也就明白了应当做什么。一旦我们达到这一点,我们就还有许多与这些概念联系的概念,比如好(good)、正确(right)、义务等等,这些不同的概念联系于不同的关于应当概念的哲学设想。

有时候,汉语学界也将“validity”翻译成“合法性”。有时候,汉语学家无法下定注意,到底“legality”翻译成“合法性”好,还是“legitimacy”翻译成“合法性”好。他们还拿不定主意,到底“legitimacy”翻译成“合法性”好还是“正当性”好。这反映出汉语学界对于“应当”之事的哲学研究现在还处于某种摸索阶段。当然,西方学界也没有就这些概念的异同达成共识。

在所有这些概念中,恐怕效力或者有效性是最容易区别于其他概念的了。我们经常说,某条规定是有效的,某个法律是有效的,某个规则是有效的,甚至在许多其他日常场合,比如注册账号时,我们得到系统反馈,说字符“\”是无效的或非法的。在正式场合使用“有效”这个词时,我们通常预设一个规范或者规则体系,我们的意思是,某个东西是该体系的成员之一,并且预设,这个体系作为整体,是有实效的,亦即,它是被实际执行着或遵循着的。

这个复杂的问题,在哈特、在罗斯、在凯尔森那里,得到了非常清晰的阐明,特别是哈特。弄懂了这个问题,我们就可以把目光投向规范体系或法律体系这种东西上,并且研究实效这个概念,探索这种体系性的东西具有什么属性,才值得被执行或遵循。因此,个别规范/规则/法律的有效性或合法性等问题,都转移给了它所属的体系。这不得不说是一个法学上的重大进展。当然,这仅仅是一个里程碑,搞清楚这个体系如何建立,内部如何运行,如何作用于其他体系,是更大的工作。在这些方面,罗斯、凯尔森、哈特、拉兹都作出了很大的贡献。

我们已经给有效性或效力找到了一个暂时看来合适的位置,并把更大的关注留给了体系。体系是有实效的吗?为什么我们应当服从它?我们有义务服从它吗?它的合法性或者正当性在哪里?当我们想为规范体系寻找更根本的根据时,合法性或正当性的问题就突显了。

问题到了这一步,我们似乎又回到了最初的问题上:规范性到底是什么,到底什么是我们应当去做的?对于这个可以说是先验的问题,不同的哲学家有着相当不同的处理,至于政治家和普通人,应该说,它们实际上也在处理这个问题,只是不那么自觉、不那么直接:他们歧视都在努力把某些经验性的东西(比如自己或他人的陈述、意愿、观念、行为)视为是规范性本身的提示或表达。即使他们声称那些东西就规范性本身,而不只是对它们的提示或表达,他们所做的也无二致。法学家、政治家与普通人的工作归根结底并无二致,因为,他们毕竟坚持事实/价值的二分,不将二者视为同质性的东西。

“客观”和“真正的”,以及心灵把真正的x看成y的表象这种动作-对象(ing-ed)结构,对于理论和实践是重要的,无论人们对于它们有什么话可说。

4.法律性与道德性

夏皮罗的 Legality 一书被翻译为《合法性》,其实有待商榷。因为“合法性”这个词,至少在汉语中,暗示了一个二元结构,某种东西,具有某种属性。当我们说x是合法的,y是合法的,我们指的是,它们具有法这种东西的属性。那么这种属性是什么呢?是legality。如果我们把“legality”翻译成“法律性”,是不是更好些呢?因为说x是合法的,就是说,x是具有法律性的,或者说,是具有法律性这一属性的。说“legality”是“合法性”,似乎暗示legality之外的某种东西,但实际上,在许多英语语境中,它自身充当别的东西的标准,却没有别的东西充当它的标准。在有些语境中,“legality”单纯就是指,law这种东西具有的本质属性,犹如personality是person的本质属性,humanity是human的本质属性。

富勒的《法律的道德性》一书令人迷惑的地方是,一方面,他提出的那八个原则是属于legality的,直接的意思就是,它们是legality的组成部分,未必与morality有关;另一方面,他又似乎认为legality实质是morality的组成部分,且他根本没有证明这一点。但是既然在确定是否符合morality之前,我们根本就不会认为什么是法律,就像富勒自己所说的,如果官员制定的东西,不符合这八条原则,就根本不是法律,那么我们如何找到一种脱离morality的标准的law来考虑这样一个问题,“到底这一law是不是符合legality”?

如果把规范性认为是最根本的,那么无论是法律性还是道德性,都是只是一种特殊的规范性,因而,无论法律还是道德,都只是规范性的某种特殊标记或指示。在这个问题上,法律和道德是平等的,道德不等于规范,道德性不等于规范性,甚至,道德不比法律更接近规范,道德性不比法律性更接近规范性。道德和道德性自然也就不是法律和道德天然的高级标准。许多自然法理论家和普通人一向认为如此,但有些勇敢的实证主义者大胆指出了这一点。

5.权威与合法性

相信一种东西x拥有权威,意味着人们可以通过它提供的某种外在标记,来断定某种另外的东西y的内在性质。比如,我想知道“地球是围绕太阳转的”是不是真的,我本应该亲自通过天文学观测、数学演算,甚至到太空去观察,以直接把握这个命题的真值条件,但我实际上和绝大多数人一样,只借助科学权威的话来做出判断。用形式化的语言说,对于陈述S“地球是围绕太阳转的”,我本来应该直接考察它指向的世界的事实F。在这里,判断陈述S的依据是事实F,而S和F是异质性的。但借助权威,我判断陈述S的依据还是一个陈述S’。S’要么是与S具有相同的内容,即“地球是围绕太阳转的”,只是我通过说出这个陈述的人是某个特殊的人这个事实而就相信S/S’是真的;要么是一个关于S的命题,即“‘地球是围绕太阳转的’是真的”。

实际上,当我们在一个体系内宣称一个个别规范/规则D是有效的,我们正着依靠权威的事情:(1)首先,我们的意思是,D是对应的规范性世界(或许你更愿意说,“目的王国”)的D’的表达或标记;(2)我们做出上述判断的根据(ground)或理由不是我们直接把握了D’,并将D与D’比照,而只是因为D属于一个体系M;(3)M是权威通过特定的事实来建立起来的特殊事实复合体(complex),比如一系列会议、法律文件、判例、学说等等,它被宣称是规范性世界的规范体系M’对应物,换言之,是规范性M’的事实性标记或指示(或者你更愿意说,“M是规范性M’的知识”,因为知识是可被证成的真信念,而信念是心灵对实在的捕捉,从这个意义上讲,知识也只是实在的事实性标记或指示)。

权威终究是事实的——我们所能拥有的都是事实性的——但被用来标记或指示规范,而事实与规范本来是无法在逻辑上直接跨度的范畴,从这我们可以看到,权威是很奇特的东西,因为它正做着逻辑上不可能的事情。

权威为什么能够做到这一点呢?这是一个复杂的问题,不能轻易解释。有两个值得提醒的要点:(1)权威的本性是事实而不是规范,永远要记住这一点。权威是人们通过归纳建构起来的伪规范,一旦成功,人们就以它来演绎而在一些问题上不再使用归纳:人们通过经验归纳发现一个事实,某个主体P宣称某种东西D是D’的指示或表达,并且,被设想对应D的事实d,的确会在D之后出现,这个事实多次重复之后,人们就逐渐相信,P有一种处理D-D’对应问题的能力或性质,换言之,P通常能够正确找到D’在现实世界的标记或表达D。(2)在这个角度看,P的权威实际上是一种“语义语言”权力,人们依靠他来说,“D就是规范性世界的D’在现实世界中的指示或表达”,而无需直接考察D’。换言之,人们依靠权威,可以直接只处理陈述或语言与陈述或语言的关系,而获得直接处理陈述或语言与世界或现实的关系时同样的效果。P获得了为人们管理规范的能力。P其实是一个更顽固的对于规范性的事实性标记。这当然让人想起哈特的次级规则,这种东西是关于规则的规则,而不是直接关于行为的规则。

如果人们得以维持对某种主体P的权威的信赖,那么P所建立的事实复合体M,当然可以宣称对应规范体系M’,并且当然可以进一步主张M的合法性。主张M的合法性,与P具有以事实性M标记或指示规范性M’的权威,效果是一样的。合法性,只是为已经足够抽象的属性M’再加上一层没有独立内容的、被设想为最抽象最高级最外围的抽象属性。

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