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法哲学片断与学术之路


马默错误和混乱的还原论

前言

马默在“What Is Law and What Counts as Law? The Separation Thesis in Context”(in The Cambridge Companion to Legal Positivism, chap. 20)这篇文章重复了他混乱和错误的还原论。无论是自己的正面论证,还是对对手理论的批评,都是如此。他没有弄清楚还原这种活动的本性,也没有弄清楚还原的对象是什么,还不清楚自己的“解释”相对于法律实践现象所处的位置。

还原与现象

要对一种现象做还原,该现象必须已经被认为正确捕捉,至少在特定的环境中是这样。如果我们打算对温度现象现象做还原,那么我们就得先捕捉和确定温度现象。然后我们试图将气温现象还原为比如说空气分子的运动现象。在这里,气温现象和空气分子运动现象两相对照,前者是更表面的现象(或者是站在某种视角所获得现象),后者是更深层的现象(或者是站在某种视角所获得的现象)。表面现象是由深层现象构成的,或者是由深层现象奠基的。我们可以将两者形象地理解为蛋糕🍰的不同层次。当然,这种结构只是表述上的,而不是事实上的,表面现象和深层现象之间的关系不是简单的物理时空关系,它首先是一种视角问题,是世界的同一事态向心灵的不同呈现。气温现象的还原说明了这点。

当然,气温现象的还原与哲学上,特别是现象学上的还原,是有差别的。哲学上,现象,简单说,就是一种观念意识(为理解这一点,只需要想到一点,任何事物必须在观念中被把握)。现象,可以说是一种心理学事实。心理学事实指的是,心灵将世界中的x意向为y,换言之,存在一种关于x的观念,其内容为y。之所以说这是一种事实,是因为它的确发生在世界之中。

最简单的现象是你睁开眼看到的物体,比如当你看到一棵树,通常你立刻想“这是树”。你有一个内容为树的观念,这个观念是心灵将世界中的x(未知)意向为y(树)。显然,这是确实发生的事情。而且显然,x只是被假定的,心灵对其没有确切的观念。

尝试还原y,就是尝试获得x的确切观念。一般来说,还原的动机是,获得心灵的内容为x的观念背后或潜在的y的直接观念,有助于更深刻地理解x的本质。自然科学和社会科学这些理智活动可以说出于还原的冲动。比如,将粒子还原为波(或者相反),将水还原水分子,将爱情还原为荷尔蒙冲动,将幸福感还原为大脑皮质的生理结构和活动,将利他主义道德情感还原为自利动机等等。在所有这些例子中,还原项与被还原项的关系都被认为是表面现象与深层现象的关系。

但是,如果对还原的理解仅限于如此,也许用“解释”(explain)这个概念就足够了。解释(explain)有揭示(reveal)的意思,将事物的表面现象剥离,以看清其深层的基础。还原不完全同于解释,因为还原所处理的对象是观念意识本身。让我们详细说明这一点。

首先,在物理现象中,虽然根本上任何物理现象也处于心理现象中,但在一定程度上被假定独立于心理现象,换言之,物理对象被视为对立于心灵的存在。让我们简单将这一点打发,考虑下面更重要的问题。

在上面的一般例子中,将内容为x的观念还原为内容为y的观念,涉及至少三个现象:第一,内容为x的观念,这在前面已经详细说明;第二,x观念背后的y,它恰恰是观念背后的现象,因为它也是事实;第三,将内容为x的观念还原为y,从而获得一种观念,其内容是“x的原因是y”,“x背后的事实是y”,“x的本质是y”,或者“x只不过是y”之类。我们可以概括还原的基本结构和性质:

(1)还原涉及还原项和被还原项,前者与后者之间被相信是表面现象和深层现象之间的关系。

(2)深层现象被相信构成了表面现象,深层现象是使得心灵形成关于表面现象的观念的原因。

由此,还原的本质是一种因果解释。

还原的前提是捕捉现象,要捕捉现象必须远观现象,因为必须将现象作为整体来把握。当一个人沉浸在爱情的感觉当中时,他并没有捕捉到爱情的感觉的现象,正如这个描述所表明的,他只是处于这个现象当中,或者说他是这现象的一部分。处于一种现象当中,就是直截了当地拥有某种观念,而不会怀疑和变更。“所予”(given)这个词被用来表示不受怀疑,不可更改的观念意识,它一向是现象学的核心概念。

因此,处于一种现象当中,就不可能想到被还原项。信念,如果按照现象学的标准,它必须是扁平的,而不是深度的。当你看着一棵树,你的直截了当的观念是“树”(它是树),你不会又有如下观念:“世界中的某种东西(现象)x,被我把握为树”,世界中的树可能是一个上帝在心灵面前放置的三角形,或者只是宇宙玩家电脑中的二进制文件,而你只是游戏中的NPC。这样,三角形或者二进制就是你的内容为树的观念的原因。

这里有两个现象,一个是观念,一个是观念的原因。显然,处于现象之中的你不可能知道上帝的三角形影响(impact)心灵形成树的观念的机制是什么,或者,你不可能知道宇宙玩家的二进制文件使你形成树的观念的机制是什么。

如果有人试图将这种现象还原为其他现象,他必须整体看待这种现象。这时候,对他最重要是从这种现象中超脱出来(假如他一开始沉浸于其中),以看清这种现象背后或底层的现象是什么。当然,不是所有的现象还原都是哲学上的还原,对大脑的树的观念的还原可以是这样一些层次:神经纤维生理活动、神经纤维的生理活动更深层的物理活动。这些物理活动可能也有许多层次,直到人们的心灵无法触及的现象的边缘,而这就是开始所说的哲学层次的还原发生的地方。

因此,我们有了第(3)点:

(3)还原者必须从被还原现象中超脱,并远观还原现象。

为了更准确地把握第(3)点,我们需要记住两种还原:一类是对(广义上的)物理现象的还原,其中被还原项不是心理项目(the mental),而是自然项目(the natural),换言之,被还原现象是呈现在心灵之前的现象;一类是对心理现象的还原,其中被还原项则相反,换言之,被还原对象是观念意识本身。第一种还原,常常被归入解释(explain)的范畴,而后一种还原,才被哲学家津津乐道。此外,任何一种物理现象,只要被思想或言说,都伴随相应的心理现象。

让我们谨记这两种还原的区分,后面还会用到。我们关于还原所要讨论的最后一个重要问题是,还原的成功判准。对于第一类还原,它其实是一种因果解释。如果我们要将如此这般的气温现象还原为如此那般的空气运动现象,那么就必须满足充分必要条件或者马默所说的“完备性条件”:只要有如此这般的空气运动现象,就会有如此那般的气温现象;空气运动现象如此这般的变化,必定引起气温现象如此那般的变化;在相关的还原层面上,不存在其他影响气温现象的其他现象或者变量。这基本上是物理解释的成功判准。

对于第二类还原,它其实是心理-物理现象的跨越。当被针扎了了,你有一种痛觉。对这种痛觉的还原是要将其解释为某种生理-化学反应。但这还只是第一种还原。第二种还原的对象是观念意识。那么问题是,对内容为一棵树的观念意识的还原是否会消除这个观念意识?当你告诉我,我的内容为一棵树的观念意识现象其实是我的大脑的神经纤维的某种生理-化学反应,我是否就因此失去了这一观念意识呢?当你告诉我,我从恋人那里获得的爱的感觉其实我的大脑的某种生理-化学反应,我是否就因此失去了这一爱的感觉呢?

这是一个相当重要的问题。这个问题很复杂。最大的困难是,对一种心理现象向一种物理现象的还原这件事仍然发生在另一种心理现象之中,一种包含前两者的心理现象。这种还原要成功,除了完备性,还需要我所谓的自动性:将一种心理现象还原F还原为更基本的现象G,还原要是成功的,则必须保证,若心灵处于G现象当中,则通常会自动具有F心理现象,反之则不然。举例而言,如果把爱情的感觉还原为某些生理-化学反应,则必须保证,当个体处于发生这些生理-化学反应的恰当条件下,他/她会自动获得爱情的感觉,而当个体本来获得爱情的感觉,他/她未必要认为自己处于这些生理-化学反应的恰当条件下。

最后让我们来整体描述一下还原这件事的基本图画:

(1)第一类还原:心灵捕捉到某种表面现象F,然后发现,F现象底层潜在的深层现象是G,在此类还原中,无论是F现象还是G现象,都处于心灵的对立面。第一类还原更可以称之为解释(explain)。

(2)第二类还原:心灵具有内容为F的观念,然后发现,内容为F的观念底层潜在的深层事实是G,在此类还原中,F现象是心理的,G现象是物理的,此时要求至少两个心灵或者一个心灵的不同阶段。第一个心灵是将世界中的G意向为F的心灵,它拥有内容为F的观念,换言之,它相信“那是F”或“有F”。第二个心灵是捕捉到前述心灵所处的现象中的心灵,它观察到,每当第一个心灵有内容为F的观念,它自己就会发现存在G现象(但第一个心灵不会)。在第二类还原中,还原者的心灵是第二个心灵。

还原无需损害,或者不能损害第一个心灵拥有内容为F的观念的现象。显然,就F现象(第一个心灵将G意向为F)而言,还原者的心灵,也就是第二个心灵,是超脱的。超脱既然是一种优势,也是一种劣势。优势在于,能够捕捉F背后的G现象,劣势在于,不会拥有内容为F的观念了。

因此,还原的基本结构还包含:

(4)对于心理-物理还原(第二种还原)拥有内容为F的观念的第一个心灵和捕捉第一个心灵拥有内容为F的观念的这个现象(F现象)的第二个心灵。

(5)所有类型的还原的还原者的心灵都处于外在于被还原现象之外的观察者的视角。

当然,这里还是有许多复杂的地方。比如,在第二类还原中,还原者既然无法拥有F观念,他是如何确定自己还原的是拥有F观念的现象呢?如果他曾一度拥有F观念,那么一旦还原,他是否必定要失去F观念呢?这些问题,我们留给更一般的哲学文本,现在是时候转向法律。

两类问题

经过修改的分离论题LP强调了法律体系的来源本身也不是基于优点的:

(LP#)在任何法律体系,给定的一个规范是否在法律上有效,因而是否属于该体系的一员,取决于其来源,而不是其优点(其中的“优点”,在相关意义上,包括其来源的优点)。

这个比LP还强的论题引起了极大的争议。“给定的一个规范是否在法律上有效”这个问题是形式为“o是一个F吗”之类的问题。这个问题取决“相关的对象o的属性和相关的谓词F的属性”,而后者与F值得我们注意、被我们珍视的价值事实有很大关系。他对比了艺术和法律。一件东西是不是艺术品,这个问题很大程度上无法独立于我们对艺术品的关注所涉及的价值。那么一项规则不是法律,这个问题难道可以独立于我们对于法律的关注所涉及的价值吗?马默建议LP#的支持者采取两条道路:一条是直接拒绝在艺术和法律实践的类比(毕竟它是一项类比),一条是专注于另一个形式稍微不同的问题,“在给定的S中o算是F吗?”(其中的S表示社会,o表示一项规范,F表示法律)。

这两个问题到底有什么区别?有两点。第一点在于“是”(is)和“算作”(count)的区分,前者要求人们决定o和F的一般性质,涉及几乎难以解决的形而上学或存在论问题,后者只要求人们决定在给定的社会中,是什么使得o被人们视为F的。因此,第二点在于问题的一般性和区域性的区分。实际上这是相当矛盾的。将问题转向第二类问题,则使对它的回答失去了回答法律的形而上学问题的资格,但马默却认为在这类问题中存在还原问题,且这种还原是“形而上学还原”。本文的许多反驳都旨在反映这一根本混乱和矛盾。

马默对还原论的论根本是不清楚的。他做出这个区分,是为了避开在艺术和法律之间的类比所引起的困难。马默想让我们明白以下是一个事实:当围绕第一类问题,争论实际上是无休止的,而且,人们确实会通过争议关于F的价值来争议F的属性。

当马默建议我们将问题转换为第二类问题,他又想让我们承认以下也是一个事实:在给定的一个社会中,当问题是,给定的一项规范是否算作法律,人们实际诉诸的是该规范的社会来源而不是其优点。他还暗示进一步的事实:使得人们诉诸规范的来源而不是优点来决定其是否算作法律的东西,仍然是某种与优点无涉的事实。这是两层事实,马默并没有清晰地区分,如果没有第二层事实,则只能证明LP而不能证明LP#。

按照马默,关于LP#试图回答的问题,他有两个重要的论述:

论述(1):“是什么种类的事物使得一项规范算作一个特定社会中法律上有效的问题”。“按照这一解读,LP#提供了一个还原性解释(reductive explanation)作为回答;它坚持,使得人们将规范视为在他们的法律体系中法律上有效的无论什么东西,都能够被完全用来源而不是优点来阐明。”

论述(2):“如果我们的理论抱负是要搞清楚,对法律有效性的一种还原性解释能够走多远(至少从历史上讲),那么专注于试图得出是什么使得人们将这一或那一类型的规范视为独特的法律规范的,就很有意义。换言之,聚焦于为了说这是法律那不是法律,人们不得不做什么和相信什么,以及他们需要支持或展现什么态度,就很有意义。”

以上论述隐含了LP#旨在回答的两个问题,但被混淆在一起。

第一,论述(1)的加粗部分假定,在LP#之前,人们并不知道,将一项给定的规范算作法律上有效的根据或理由是什么,而LP#恰好是为此提供的回答。和实践者一样,当一项给定的规范来到他们面前,LP#支持者也想知道,要确定这项规范是不是法律上有效的,应当诉诸什么根据或理由。这样,LP#的回答只会是一个建议而不是一个描述:“应当诉诸该项规范的社会来源而不是优点”(对立于反实证主义者的回答)。

第二,论述(1)中对加粗部分的解释,暗中转向了第二类问题,并在后面完全转向第二类问题。第二类问题预设了第一个问题已经被解决,因此以下是一个事实:人们实际诉诸的是该规范的社会来源而不是其优点。LP#问题就在于解释这个事实,使得人们这样做的到底是什么种类的事物。LP#的回答可以是一个描述而不是一个建议:「人们实际诉诸的是该规范的社会来源而不是其优点」,这一现象事实是由与价值无涉的事实构成的。

两类问题是相当不同的问题。第一类问题是法律实践者直接关心的问题。为了回答这个问题,人们需要知道,决定规范是否有效的根据或理由是什么。我们可以称之为实践问题或者内部问题

第二类问题将法律实践者为特定规范归属法律有效性属性作为一个事实来观察,当观察到无论什么事实,接下来的任务就是要解释这个事实。这类问题发生在法律现象之外,不是法律实践问题。按照我们前面关于还原与现象的一般结构和性质所做的讨论,LP#恰好面对的是就是一个心理现象:一些人认为x具有y属性,这个事实背后的根据是什么?这是关于表面现象的深层现象的问题,是关于人们意识观念的原因而非理由的问题。我们可以称这类问题为理论问题或外部问题。(注意,这里的“理论”是包含包含关于理论对象的指称性概念的理论,拉兹在 Can There be a Theory of Law? 中惦记的“理论”正是这类概念,不然,争论是否可能有一种法律理论会令人莫名其妙,因为人们从未怀疑存在许多法律理论;简单说,这种“理论”和物理学理论相当的品质,即,对存在的实在或属性的描述。)

两类还原

对于第一类还原,我们可以问,如果LP#针对的问题是第一类问题,那么被还原对象是什么现象呢?在这里,首要的问题是要弄明白,还原者是谁?还原者是法律实践者而不是法律实践的观察者。对于法律实践而言,他们的实践问题是要弄清楚法律有效性的根据或理由。

法律有效性是一种抽象属性(x),对于他们来说不可直接获得或描述,于是他们需要借助另外一种可以直接获得和描述的东西(y)。如果他们提供的是一种还原论解释,则他们可能会认为,只要一项给定的规范能够在社会中的一些特定的人群的实践中找到来源(如加德纳所说的,被颁布、执行、赞成等等),那么这个事实就决定了这项规范是有法律有效性的。

你可以将这视为一种还原,将事物x中不可直接获得的属性φ还原为x可被直接获得的事实y。x在y中有来源,这本身也可以说是其一个属性,只是这个属性是可以直接获得,我们可以将“x在y中有来源”这个事实称之为x的属性φ,这样,第一类问题的还原是在两个属性φ和φ之间展开的。

可从一个简单的类比来理解这类还原。假如一个女生被一个男生追求。她想知道,男生是否对她有真实感情,或者说,男生是否对她有爱情。男生有没有爱情可以被理解为男生有没有一种属性的问题:拥有爱情。但这个属性,至少对于女生来说,是不可直接获得的,因为它是发生在对象身体和心灵之中的一种暗昧的现象。如果她以否愿意为之花钱来决定对方是否愿意对之有爱情,那么我们可以说,她对爱情采取了一种还原解释,将爱情属性还原为消费行为属性,前者是不可直接获得的,后者是可以直接获得的。

对于第二类还原,还原者不是法律实践者而是法律实践者的观察者。法律实践者的实践现在作为一种现象被放置在观察者面前。它不再是一种实践,而是一种现象。观察者首先观察到,实践者的中心问题是什么,然后他们对这个问题的解答是什么。观察者然后问,给定实践者对其实践问题的回答,是什么使得他们做出这个回答的。实践者有一个问题,并对这个问题做出某种回答,这对于实践者而言是一个信念问题,比如,实践者真诚相信,如果一项给定的规范在社会中的特定人群的行为和态度中可以找到来源,那么该规范就具有法律有效性。以上对于观察者而言却是一个事实问题。观察者的问题于是就是:是什么使得以上事实发生的。

这很好理解。第二类还原的对象是一种观念意识:(某些人)将x意向为y。这是一个心理事件,存在于宇宙之中。还原者远观这个心理事件,并探究,这个事件背后或潜在的构成性事实是什么,如果发现,则将该心理事件还原为该构成性事件。可以简单地这么理解这件事:特定的心理事件呈现出某种模式,它不是无序混乱的,而是有规则的,因此观察者自然认为,一定是什么使得该心理事件以该种模式发生。

按照马默的说法,“还原性解释的想法,至少就形而上学还原的情形而言,是要表明,一个独特类型的现象实际上是由某种其他更基本类型的事实所构成的,因而也完全可以用后者解释”,还原性解释是要搞清楚,“是什么使得人们将这一或那一类型的规范视为独特的法律规范的”,搞清楚“为了说这是法律那不是法律,人们不得不做什么和相信什么,以及他们需要支持或展现什么态度”。

或许我们还是可以用爱情还原的例子来简单类比。女生为了探寻男生是否有爱情,将其外显的金钱消费行为作为其标记,可以被认为是一种还原。如果这是一个普遍群体现象,即特定的人群普遍表现出某种观念模式,将金钱消费行为视为爱情的标记,那么一定有什么导致这一现象。

显然,第二类还原中的还原者必定是现象的观察者,而现象是,特定的人处于某种心理模式或者观念模式当中。现在可能有人会问:处于某种心理或观念模式当中的人,有没有可能在需要的时候远观自己,然后自己充当自己所处现象的观察者和还原者?这个问题很复杂,我现在没有办法详细回答。我们在上面关于还原与现象的一般讨论给出了否定的回答。

我们还是可以对树的观念的例子多说一些话。观念意识是扁平的,而不是深度的。当我面对一颗树,想到“这是树”,我的观念是直截了当的,我并不会这样想,“世界中的某种东西x被我把握为树”,一旦我这样想了,且随着对x有更多的了解,我也就逐渐失去了当初相信那是树的特别的感觉,一种把握到实在的踏实感。但是,在我将世界中的x把握为树这种现象之外的观察者,则可以或者应当对x有充分了解。他对我的树的观念的描述恰恰是“世界中如此这般的x被他把握为如此那般的y(树)”的结构。他对我的观念意识的还原解释大概是,如果世界中的x是如此这般的,那么我会将其把握为如此那般的y。这个想法不会是我会有的想法(即使我做出这样的表述,x也是空洞的)。还原解释也是一种观念意识,一种还把握到被还原的观念意识的前件x的观念意识,也是一种会失去或者说没有被还原观念意识的观念意识。

总之,任何观念意识都实际上是将x把握为y,但内容为y,如果同时把握x和y,则会失去内容为y的观念意识,因而世界中必须有ø,使得心灵明确地将x解释为y,但ø是不被把握的。这也表明,当同时把握到x和y,原先内容为y的观念意识,也就转变成了一种解释或者理解,其形式是“y其实是x”,或者“y其实是由x构成或决定的”。

法律现象

现在我们可以探究马默所谓的还原解释的对象了。我们先假定,马默的还原解释对象是:

在给定的一个法律体系中,对于一项规范是否具有法律有效性的问题,人们实际最终诉诸该规范是否在特定的人群中的实践(特定的行为和态度)有某种来源的事实来回答。

简单说,人们将一项规范凭借社会中的特定人群的实践中被制定、宣布、执行、赞成等观念和态度的事实性的属性(p)来决定该规范的有效性的属性(v)。这显然会展现出某种模式。对此马默有两个要点:

(1)观察拥有法律体系的任何社会,可以发现,普遍存在如上现象。(F)

(2)这种表面现象必定由某种深层现象构成。(G)

当马默说,奥斯丁创立的法律实证主义的理论动机就是为法律有效性提供一种还原性解释,他想说的是,法律实证主义者想要将F还原为G。

但要怎么确切理解这所谓的还原呢?处于F现象中的实践者是这样的情形:每当他们看到特定的规范有特定的社会来源(p),就会相信它是具有法律有效性的(v)。实践者是同时把握到p和v的。

如果说这是一种还原,那么p和v绝不是相同范畴的,或者说,绝不是同质性的,换言之,如果p是事实性的,则v是非事实性的;这样,v其实并没有被实际把握,确切地说,人们只是把可以直接把握的p作为v的标记。

在这里,马默开始遭遇一系列的混淆和困难。一方面,马默确实相信法律有效性是一种类似规范性的东西,一项规范拥有法律有效性,意味着它拥有某种超越事实的属性,具有“真正规范”的身份(想一想他的“道德规范性”这个表述)。另一方面,他又明确说,法律有效性与法律规范性不是一回事,在这暗示,法律有效性单纯就是特定的规范有特定的社会来源,也即是v is p。这正是混乱的地方:他始终不清楚自己要还原的对象「实践者相信v is p」,还是还原「v is p」。如果是后一种情况,则「站在法律实践之外的观察者相信v is p」,这相当吊诡。

马默的还原对象至少有两种可能的选项。

(1)回答实践者的那个问题,「规范的法律有效性到底是由什么决定的,或者干脆说,到底是什么」,并认为答案是,「规范的法律有效性不过是规范具有特定的社会来源」。换言之,告诉实践者,其实v is p。

(2)解释实践者所处的那个表面现象,即「实践者相信v is p」,并认为深层现象使得「实践者相信v is p」。

如果是第一个选项,法律实证主义的还原对象是法律有效性,则马默必须承认,并不普遍存在F现象。人们并没有展现出如下普遍的观念模式,诉诸规范的社会来源来确定规范的法律有效性。规范的法律有效性的根据或理由是什么,恰恰是一个有待解决的问题。这个选项会让马默的许多论述变得自相矛盾,比如他在论述(1)后半段和论述(2)中所说的话。

如果是第二个选择,则马默必须承认,法律实证主义的还原对象不可能是法律有效性,而是人们将规范的来源视为规范的法律有效性的根据或理由这个现象本身,而且,没有迹象表明,他和其他法律实证主义者为这个现象的构成性现象提供了任何有用的信息。再一次地,这个选项会让马默的许多论述变得自相矛盾,比如他将法律有效性区别于法律规范性,暗示后者就存在于一个社会事实现象之中,其中人们实际诉诸社会来源来决定任何规范的法律有效性的,一项规范具有有效性与它之具备规范性没有必然联系,它有效,但仍然可以从道德上不应当被遵循。

马默在一个脚注中对还原的解释为上述讨论提供了佐证。他区分了两种还原,语义学还原,说明A只不过是B(A is just B),一种是形而上学还原,说明A凭借B而是X(A is X in virtue of B)。选择第一个选项,则马默的还原将是语义学还原,法律有效性(A)不过是具有特殊的社会来源(B)。选择第二个选项,则马默的还原是形而上学还原,情况却有点复杂:马默可能想说的是,这种还原要说明的是,规范(A)凭借特定的社会来源(B)而是在法律上有效的(X)。其中的A、B与第一种还原中的A和B就不对称了。

这种复杂情况实际上这是不可避免的。我们前面花费许多的笔墨试图表明,将A等同于B,严格说来不是一种还原,尤其不是哲学上的还原,而是一种解释(explaination)。真正的还原是针对「相信A等同于B」这个现象本身的。是什么暗中使得人们相信A等同于B?这也就是问,「相信A等同于B」这一观念意识背后的原因是什么?这种原因是相当难以获得的,拥有这种观念意识的人显然不会获得它,否则他们就会失却这种观念意识。观察一些人拥有该观念意识这一现象的人则有望获得这一原因,因为他们是超脱于这种观念意识的。因此,按照这种分析,马默的形而上学还原是说明的是,「实践者相信v is p」(A)凭借什么(B)如其所是。

没有A凭借B而是X这个结构,只有A凭借B而如其所是或存在这个结构。我不知道马默对此有什么想法,我认为他总结的这个公式在哲学上是拙劣的。一个关键问题是,A和X的关系到底是什么?A若等同于X,则B或A就是多余的,若不等同,那么在三个项目之间如何可能存在还原关系?还原必须发生在两个项目之间。最后,修正后的形而上还原想要说明的恰恰就是,构成A现象的B现象是什么。但我认为,马默和任何法律实证主义中都没有也不可能给出关于B的任何说明。

这里的A和B分别对应前文对F和G现象的概括。第二类还原的关键问题有两点:(1)F是否存在,这是相当富有争议的事情(正如德沃金所强力论证的),但在第二类还原中必须被视为一个无争议的普遍事实;(2)为F提供还原解释的G将是空洞的,G是一种暗中构成F现象的形而上学原因,我不知道什么人可以对此有任何不胡扯的见解。

interpretation和explaination

我们最后来简单讨论下马默的“解释”概念。马默在论证自己的还原论题时,数次援引德沃金的解释理论作为队里立场。马默充分尊重德沃金的用词,使用interpretation,但是当转向自己的正面论述,他使用的都是explaination。

马默似乎认为,interpretation是面向文本的理智活动,而不是面向事实或现象的理智活动,这从他对德沃金的理论的概括中可以看到。这是片面的,但并不完全错误。马默完全错误的地方在于,没有认识到interpretation是发生在法律实践内部的理智活动,explaination是发生在法律实践外部的理智活动。interpretation要解决的问题恰恰是,一项规范在法律上有效的根据或理由是什么;德沃金认为,这需要诉诸我们的法律实践的要旨,因此必须涉及道德判断。马默本来可以主张,无论德沃金是否正确,只要人们实际普遍如何确定法律的规范性,即使人们诉诸道德来决定有效性,这也必定成为一种现象,explaination则是面向这种现象的。

因此马默还是面临两种选择。要么是和德沃金一样,使自己的理论成为法律实践的一部分,要么像一些社会学家或者所谓的描述性法哲学家,站在法律实践之外来解释他们观察到的无论什么现象。可是,无论做出哪一种选择,他都面临自相矛盾的困难,也会发现自己并不完全情愿。

第一,马默意识到,德沃金的interpretation要求对人们的观念和行为的说明必须能够被人们承认是对自己观念和行为的说明,马默称之为内在合理化约束(internal rationalisation constraint)。对实践者的实践的说明,必须能够被实践者自己承认可以为之提供合理化说明。马默说还原性解释不受制于这个约束。这是由第二类还原性解释是法律实践的观察者而不是参与者的立场和视角所决定的。按照马默的这种说法,他的还原必须是第二类还原,因此他也将面临我们上面所提到的,选择这类还原所面临的困难和矛盾。

第二,explaination既然不属于法律实践的一部分,是一种外在因果解释,很大程度上是哲学家特殊的兴趣,不值得实践者关注。explaination当然是所谓描述性法哲学的成果,但正如德沃金所说的,描述性法哲学不可能,即使可能,也对法律实践一点也不重要。不受内在合理化约束的限制,并不是explaination值得骄傲的地方。explaination只是外部活动。马默提到对宗教的马克思主义解释。马默很清楚,对宗教的马克思主义解释是否正确,与该解释对宗教实验者的重要性,这两个问题是分开的。马克思主义解释是宗教实践的外部解释,不是宗教实验者关于教义的解释(请类比一下,德沃金的interpretation恰恰是法律实践中对法律实践的教义解释),即使正确,也对于宗教实践者没有实践重要性,假如他们的目标不是为了摧毁实践而是为了更好地维持实践。

第三,哈特的内在观点,如果我没有记错的话,受到温奇的强烈启发,而且主要是用来处理法律现实主义的,后者从法律实践外部来概括实践者的行为规律性而不是实践者如何看待自己的行为规律性所展现的行为模式。温奇的主要批评是,像涂尔干、帕累托这样的社会学家相信实践者自己如何看待自己的实践的观念是无足轻重的,重要的是这些实践背后所展现的原因,而他坚持认为,这很重要。他举例说,要理解(understand)而不只是解释(explain)僧侣的实践,只是说明他们如此这般的观念和行为背后的所谓原因是不够的,甚至是误入歧途的,对宗教实践的理解必须包含实践者自己看待自己行为的观念和态度。将实践者根本没有的观念和态度(解释者自己的)用来解释实践者,又根本上与实践者的实践无关得危险。要完全理解凯撒,可能必须要成为凯撒。这样看来,如果哈特确实受到温奇的启发,那么他的内在观点不可能拒绝如下提议:对实践者的实践的说明,必须要反映实践者如何看待自己及的行为和态度的。哈特的正面论述也完全支持这个提议。马默却说哈特的内在观点与内在合理化约束的要点是不同的,且该概念只要是为了反驳凯尔森的。这相当荒谬。

如果马默选择的是第一类还原,那么他必须接受内在合理化约束,否则他的还原就根本没有实践重要性,它只是哲学家站在实践之外所做的一种特殊的智力游戏。

结语

如果上述论述是道理的,我们可以说,马默的所谓”还原“根本不适宜称之为还原,而只是一种因果解释,若与哲学上的还原靠拢,则面临重重矛盾和困难。最重要的,它必须将处于争议中的问题预设为一个既定的事实(「法律实践者相信规范的有效性不过是规范的社会来源」),即使允许这样做,所期待的用来还原者以现象的事实是难以获得的。

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